Dagvaarding Staat der Nederlanden

Heden, december

tweeduizend, ten verzoeke van:

1. Aleksander Danikovic, wonende te Belgrado,

2. Radomir Zikovic, wonende te Belgrado,

3. Vladimir Kostic, wonende te Jagodina,

4. Filip Gavric, wonende te Belgrado,

5. Milorad Seslija, wonende te Ajvalija,

6. Mija Seslija, wonende te Ajvalija,

7. Mile Migailovic, wonende te Vucak,

voornoemde plaatsen alle gelegen in de republiek Servië,

Federale Republiek Joegoslavië,

te dezer zake woonplaats kiezende te 's-Gravenhage aan de Jan van Nassaustraat 75 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. B.D.W. Martens die door mijn requiranten als advocaat wordt aangewezen om hen als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;

Heb ik,

AAN:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Algemene Zaken, Ministerie van Buitenlandse Zaken en Ministerie van Defensie), gevestigd te 's-Gravenhage, aan de Kazernestraat nr. 52, aldaar ten parkette van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mijn exploit doende, sprekende met en

afschrift dezes latende aan:

AANGEZEGD:

dat mijn requiranten hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest, gewezen door het Gerechtshof te 's-Gravenhage onder rolnr.99/0451 tussen mijn requiranten als appellanten en gerequireerde als geintimeerde gewezen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2000;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en relaterende als voormeld, geinsinueerde voornoemd,

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de tweede februari tweeduizend één, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van die Raad, alsdan gehouden wordend in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te 's-Gravenhage;

TENEINDE:

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren de navolgende

MIDDELEN VAN CASSATIE

MIDDEL 1

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof onder 5 overweegt dat onvoldoende aannemelijk zou zijn gemaakt dat Danikovic c.s. 'nadeel dat niet in vermogensschade bestaat' zoals bedoeld in art. 6:106 BW zouden hebben geleden als gevolg van een of meer van de in die bepaling genoemde oorzaken.

Dit gelet op het feit dat, naar het Hof verder overweegt:

"Danikovic c.s. (...) onvoldoende (hebben) gesteld omtrent de de hen persoonlijk betreffende omstandigheden, zoals: waar zij gedurende de militaire acties van de NAVO verbleven, welke functie en rang zij hadden, in hoeverre zij daadwerkelijk aan oorlogsgeweld zijn blootgesteld en welke gevolgen zij daarvan ieder individueel hebben ondervonden." Waaraan dan niet afdoet, aldus verder het Hof, dat:

"Danikovic c.s.(..) zich weliswaar (hebben) beroepen op grote spanningen waaraan zij blootgesteld zijn geweest als gevolg van de voortdurende bedreiging van hun leven en welzijn, maar dat is op zichzelf onvoldoende om te kunnen aannemen dat, zoals art. 6:106 BW verlangt, de Staat het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen of dat bij Danikovic c.s. sprake is van aantasting in hun persoon."

In welk verband het Hof voorts nog overweegt:

"Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Danikovic c.s. militairen in actieve dienst zijn bij wie een dreiging als door hen gesteld niet steeds en onafhankelijk van de concrete omstandigheden van ieder individuele geval tot aantasting in de persoon zal leiden."

Ten onrechte, aangezien wat Danikovic c.s. hebben gesteld ruimschoots voldoende is om hun aanspraak op immateriële schadevergoeding rechtens te rechtvaardigen.

Bij het onder 5 aan de orde neemt het Hof klaarblijkelijk

"veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat het optreden van de Staat in strijd was met art. 2 lid 4 Handvest resp. dwingende normen van ongeschreven volkenrecht die dezelfde of een vergelijkbare strekking hebben als die bepaling",

zoals tot uitdrukking gebracht aan het slot van het onder 8 overwogene.

Dit impliceert dan dat het Hof, ook voor wat betreft de beantwoording van de vraag of Danikovic c.s. hier terecht aanspraak maken op immateriële schadevergoeding, er vanuit gaat dat hier sprake was van een onrechtmatige agressie-oorlog.

Het entameren van een dergelijke oorlog, in strijd met de meest fundamentele volkenrechtelijke rechtnormen naar ius cogens, vormt dan een misdrijf tegen de vrede, bij de processen van Neurenberg, zoals door Danikovic c.s. eerder aangegeven, indertijd uitdrukkelijk gekwalificeerd als het ergst denkbare oorlogsmisdrijf.

Aleen al in het algemeen heeft te gelden dat het aandoen van derden van een dergelijke gruwelijke misdaad als het, volkenrechtelijk volstrekt onrechtmatig, over hen brengen van wat in de aanhef van het Handvest van Verenigde Naties wordt aangeduid als 'de gesel van de oorlog', voor alle derden die door een dergelijke oorlog worden bezocht, zonder onderscheid, een recht op immateriële schadevergoeding rechtvaardigt.

Oorlog vormt immers voor alle ingezetenen van een daardoor getroffen samenleving, stuk voor stuk en niemand uitgezonderd, een bezoeking met ingrijpende emotionele, pychische en sociale consekwenties.

Elke impliciete veronderstelling dat dit anders zou zijn, getuigt van een fundamentele miskenning van de ware aard van wat de norm van het Handvest van de Verenigde Naties die agressie verbiedt, als diepste intentie, als een alles en iedereen verzengend en aanvretend kwaad aan banden heeft willen leggen.

De gevolgen van een oorlog, zoals die liggen opgeslagen in het collectieve geheugen van de mensheid, met name sinds Wereldoorlog II, en sindsdien tot uitgangspunt zijn gemaakt van volkenrechtelijke normschepping om daaraan een eind te maken.

Een collectief geheugen waaraan het Hof blijkbaar geen deel heeft.

Geldt dit al in het algemeen voor iedere oorlog, het geldt dan zeker nog des te nadrukkelijker voor de grootscheepse oorlog die tegen de Federale republiek Joegoslavië werd gevoerd.

Het Hof is daarentegen, op aangeven van de Staat, klaarblijkelijk - uiteraard onuitgesproken - van oordeel dat het met de gevolgen van een oorlog voor de ingezetenen van een land dat daardoor worden bezocht wel mee valt, althans wel mee kan vallen, zolang die tenmiste niet tegen Nederland wordt gevoerd en zolang het het enig ander land dan Nederland betreft dat maandenlang tot in de verste uithoeken door een niet aflatende bombardementsterreur wordt bezocht.

Zodat de ingezetenen van een land dat gebukt gaat onder de gesel van de oorlog maar zouden hebben te bewijzen dat en in hoeverre zij daardoor in hun persoon worden aangetast.

Het Hof miskent daarmee op fundamentele wijze met name ook de ware aard van een oorlog op grote schaal, zoals die tot in de verste uithoeken van het grondgebied tegen de Federale Republiek Joegoslavië is gevoerd, maandenlang, dag en nacht, met de totaal ontwrichtende gevolgen voor de gehele samenleving, duizenden doden en gewonden, een - onweersproken - schade van meer dan 100 miljard, peilloos leed en verdriet voor de gehele bevolking, traumatisering op mega-schaal en vernietiging van hoop, toekomstperspectief en kans op een menswaardig bestaan voor allen, en dus ook alleen al daarom voor eisers.

Liever draagt het Hof bij aan de instandhouding van de illusie dat de brengers van een oorlog, althans als het om een oorlog gaat van de Staat der Nederlanden, helemaal geen oogmerk hadden om enig nadeel aan de recipiënten van die oorlogshandelingen toe te brengen, en dat die al evenmin als gevolg daarvan noodzakelijkwerwijs in hun persoon worden aangetast.

Zodat degenen die de oorlog wordt aangedaan eerst maar eens moeten bewijzen dat de Staat wel het oogmerk had om hen nadeel toe te brengen en/of dat het onvermijdelijk is dat zij als gevolg daarvan in hun persoon werden aangetast.

Hoe diep de opvatting inmiddels ook is ingesleten dat, als het beschaafde Westen zich op oorlogspad begeeft, alleen al de nobele bedoelingen daarvan bewerkstelligen dat van een oogmerk om de ontvangers van de oorlog nadeel toe te brengen geen sprake zou zijn en deze nobele bedoelingen tevens verhinderen dat zij als gevolg daarvan in hun persoon worden aangetast, met de werkelijkheid heeft deze ideologische beeldvorming niets te maken.

Het gaat hier om een even cynische als naieve omkering van de feiten, die onlosmakelijk aan de oorlog zijn verbonden, welke intentie daarbij ook voorstaat.

Een en ander impliceert dat bij geen enkele oorlog gesteld kan worden dat de brengers hiervan geen oogmerk hadden om jegens de ontvangers hiervan geen nadeel toe te brengen, nu a priori , als onontkoombaar met het wezen van oorlog verweven, vast staat dat onvermijdelijk is dat oorlog bij de recipiënten aan alles en iedereen, stuk voor stuk, nadeel toebrengt.

Evenmin kan gesteld worden dat de recipiënten van oorlog niet, allemaal en stuk voor stuk, daardoor in hun persoon worden aangetast.

Althans berust op hen die zouden willen betogen dat dit, met name ook in een concreet geval als het onderhavige, anders zou zijn, de bewijslast.

Nu de Staat op dit punt zelfs van enig betoog om dit aannnemelijk te maken geen blijk heeft gegeven, had het Hof bepaald moeten vaststellen dat het een ervaringsgegeven is dat de recipiënten van een oorlog daardoor onvermijdelijk in hun persoon worden aangetast en dat het bewijs dat in enig uitzonderingsgeval 'de gesel van de oorlog' geen wonden slaat bij de steller dezes berust, zodat het arrest hier rechtens onjuist is , dan wel tenminste onvoldoende met redenen omkleed.

Geldt dit alles al voor een rechtmatige oorlog, leidend tot niet in strijd met het volkenrecht toegebracht nadeel en aatasting in de persoon van de ontvangers van de oorlog, het geldt dan natuurlijk met des te meer klem voor een onrechtmatige oorlog, leidend tot onrechtmatig toegebracht nadeel en onrechtmatige aantasting in de persoon van degenen, stuk voor stuk, die de oorlog moeten ondergaan.

Geldt dit alles al voor de ingezetenen, stuk voor stuk, van een land dat een onrechtmatige oorlog wordt aangedaan als de onderhavige, nog meer geldt dat voor de militairen , stuk voor stuk, van zo'n land.

Jegens hen valt natuurlijk a fortiori niet vol te houden dat de agressor-staat of -staten niet het oogmerk hadden om hen - onrechtmatigerwijs - nadeel toe te brengen en/of in hun persoon aan te tasten.

En toch is dat precies wat het Hof, mirabile dictu, onder 5 beweert.

Het Hof, in casu nota bene wel helemaal ten onrechte de bewijslast bij eisers in cassatie leggend, overweegt immers dat deze onvoldoende hebben bijgebracht

"om te kunnen aannemen dat, zoals art. 6:105 lid 1 BW verlangt, de Staat het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen of dat bij Danikovic c.s. sprake is van aantasting in hun persoon."

Eisers in cassatie hebben - onweersproken door de Staat - gesteld dat de Staat er middels de oorlogshandelingen in NAVO-verband mede op uit was om hen van het leven te beroven of anderszins uit te schakelen, dat dit in het geval van een onrechtmatige oorlog als een volstrekt onrechtmatig oogmerk moet worden beschouwd en als poging tot moord, dan wel als poging tot toebengen van zwaar lichamelijk letsel moet worden gekwalificeerd.

Alles wat de Staat daar tegenin gebracht heeft, is dat de onderhavige oorlog een volkenrechtelijk rechtmatige grondslag zou hebben en militairen mitsdien een legitiem militair doel zouden vormen.

Aannemen als uitgangspunt dat de oorlog een rechtmatige grondslag ontbeert, zoals het Hof in casu doet, brengt echter

onmiskenbaar met zich mee dat ook het naar het leven staan

militairen geen rechtmatig oogmerk vormt, zodat hierbij dan ontegenzeglijk sprake is van poging tot moord c.q. toebrengen van lichamelijk letsel.

Alsdan, in het licht hiervan, overwegen zoals het Hof doet, dat

"de grote spanningen waaraan zij bloot zijn gesteld als gevolg van de voortdurende bedreiging van hun leven en welzijn"

bepaald onvoldoende zou zijn om aan te nemen dat hen daarmee immateriële schade zou zijn toegebracht, getuigt van een peilloos dédain van het Hof voor de lichamelijke en geestelijke integriteit van eisers in cassatie en voor al hun overige fundamentele rechten, die hun als mens toekomen.

Des te schrijnender in het perspectief van het feit dat, zoals bij pleidooi in appel bekend is gemaakt, van de oorspronkelijke eisers Vlasta Djurinac en Goran Vasic sinds de oorlog niets meer is vernomen en ook met hun families geen contact meer is sinds deze uit Kosovo zijn gevlucht, zodat niet vast staat of zij nog in leven zijn. Waarbij niet uitgesloten moet worden geacht dat de NAVO-staten, waaronder Nederland, jegens hen daardwerkelijk in het oogmerk zijn geslaagd om hen fysiek uit te schakelen.

En waarbij het feit dat zij, temidden van de oorlogshandelingen, voor wat betreft hun positie als eisers in dit geding aldus van het toneel zijn verdwenen, een omstandigheid vormt die het Hof klaarblijkelijk niet de moeite waard vindt om in zijn arrest zelfs maar te vermelden !

Terwijl voorts eisers uitdrukkelijk en onweersproken hebben aangetoond bij pleidooi in appel dat meer dan 1000 Joegoslavische militairen bij de bombardementen het leven hebben gelaten, waarnaast over het aantal gewonde soldaten geen nadere cijfers bekend zijn, doch niet anders dan aan te nemen valt dat dit in elk geval een veelvoud van het aantal gedode militairen zal bedragen.

Als het tenminste slechts om Joegoslavische soldaten gaat, dan is een constante onrechtmatige dreiging dat zij van het leven worden beroofd of anderszins gewond geraken door onrechtmatige oorlogshandelingen van de Staat, klaarblijkelijk voor het Hof onvoldoende om aan te nemen dat het oogmerk om nadeel toe te brengen en aantasting in hun persoon aanwezig waren.

Dat is dan, volgens het Hof, ook nog eens "afhankelijk van de concrete omstandigheden van ieders individuele geval".

Alsof niet - onweersproken door de Staat - vast staat dat tot in de verste uithoeken van Joegoslavië dag in dag uit, maandenlang, militaire objecten, kazernes en legerplaatsen onafgebroken werden gebombardeerd en ook allerminst uit de mond van de Staat te beluisteren viel dat er ergens ook maar in Joegoslavië een plek zou zijn geweest, of een positie, waarin eisers in cassatie als militairen gevrijwaard waren van pogingen van de Staat om hen uit de weg te ruimen !

Als hier dan ook al geen sprake zou zijn van een rechstreekse schending of verkeerde toepassing van het recht, dan is er in elk geval de beslissing op dit punt onbegrijpelijk, dan wel tenminste onvoldoende gemotiveerd.

MIDDEL 2

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof onder 19 van het bestreden arrest overweegt als daar gesteld, met name:

"Het beroep van Danikovic c.s. op onrechtmatige daad wegens poging tot moord en inbreuk op het recht op gezondheid, begrijpt het hof aldus dat zij zich te ondersteuning van hun vordering beroepen op onrechtmatig handelen als gevolg van een (dreigende) inbreuk op hun subjectieve recht op leven en gezondheid naar nationaal (Nederlands) recht, welke inbreuk niet wordt gerechtvaardigd door oorlogsgeweld dat naar maatstaven van internationaal recht geoorloofd is. Ook deze grondslag echter noodzaakte de President niet tot toewijzing van de vordering. Danikovic c.s. hebben immers over hun persoonlijke omstandigheden tijdens de luchtacties niets aangevoerd (zoals plaats van verblijf of legering, het krijgsmachtonderdeel waar zij deel van uitmaakten, rang en functie), zodat niet kan worden vastgesteld, althans niet zonder een nader feitenonderzoek waarvoor in dit kort geding geen plaats is, of de luchtacties ook jegens hen persoonlijk onrechtmatig waren. Anders dan Danikovic c.s. wellicht menen is het enkele feit dat dat deze acties tegen het leger van de FRJ waren gericht en dat zij van dat leger deel uitmaakten onvoldoende om tot die conclusie te kunnen leiden."

Een en ander volstrekt ten onrechte, want in strijd met het recht, of althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Indien, zoals het Hof tot uitgangspunt neemt, de Staat in NAVO-verband een agressie-oorlog voerde tegen de FRY, dan waren alle pogingen om Joegoslavische militairen uit te schakelen alleen al op die grond onrechtmatig en als niet anders dan als poging tot moord, toebrengen van lichamelijk letsel, inbreuk op hun recht op gezondheid en anderszins aantasting van hun subjectieve rechten aan te merken.

Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, waar in een rechtmatige oorlog het uitschakelen van militairen naar geldend oorlogsrecht een geoorloofd militair oogmerk vormt, de Staat, deze oorlog voor rechtmatig houdende, nimmer heeft aangegeven er niet op uit te zijn geweest om met geweld van wapens eisers in cassatie fysiek uit te schakelen, of anderszins jegens hen enig voorbehoud heeft gemaakt om hen op de een of andere wijze te willen ontzien. En dat de Staat dan ook geenszins ontkend heeft eisers naar het leven te hebben gestaan.

Hetgeen dus, ervan uitgaande, zoals het Hof in casu doet, dat de oorlog een agressie-oorlog vormde - dit in tegenstelling tot wat de Staat tegen beter weten in blijft proberen ingang te doen vinden -, impliceert dat de Staat in NAVO-verband inderdaad erop uit is geweest eisers te vermoorden, dan wel onrechtmatigerwijs anderszins grof in hun subjectieve rechten aan te tasten.

En uiteraard is alleen al die opzet jegens eisers in cassatie volstrekt onrechtmatig.

Iedere gerichtheid en intentie, ieder streven om een ander mens onrechtmatigerwijs van het leven te beroven of anderszins grof te schenden in zijn/haar mensenrechten, vormt immers een onrechtmatige daad naar nationaal recht, een ernstiger onrechtmatig handelen jegens hen is zelfs ondenkbaar !

Daarbij is het volstrekt zonder betekenis of de Staat hen nu op de ene plaats van verblijf ambieerde onrechtmatigerwijs uit te schakelen of op een andere plaats van verblijf, of de Staat dit nu jegens ieder van hen beoogde als ingedeeld zijnde bij onderdeel zus of onderdeel zo, en al even betekenisloos of de Staat die intentie koesterde jegens hen in functie of rang x, dan wel functie of rang y.

Het gaat erom dat alleen al het koesteren van die volstrekt onrechtmatige intentie, alsmede de daadwerkelijke pogingen om die intentie kracht bij te zetten, ten diepste onrechtmatig waren jegens eisers in cassatie.

Dat zij alleen als gevolg van deze onrechtmatige intentie van de Staat - onweersproken - aan ernstige psychische spanningen hebben blootgestaan, maakt dat hiermee sprake is geweest van aantasting in hun persoon. De mate waarin eisers getraumatiseerd uit de oorlog zijn gekomen, voor zover zij deze maandenlange golf van agressie, wellicht anders dan de oorspronkelijke eisers Djurinac en Vasic , hebben overleefd, is daarvoor niet doorslaggevend, evenmin als de plaatsen waar, de mate waarin en het aantal keren dat zij rechtstreeks het doelwit hebben gevormd van dit aanhoudende onrechtmatige geweld.

Nogmaals zij voorts herhaald, de Staat maakte jegens hen geen enkel voorbehoud, ook niet in processu, terzake van het feit dat ook eisers onverkort golden als doelen die zoveel mogelijk moesten worden uitgeschakeld, en het is voorts van algemene bekendheid dat het gehele grondgebied van de FRY als oorlogszone werd aangemerkt, terwijl ook feitelijk tot in de verste uithoeken van het land bombardementen werden uitgevoerd - hetgeen zowel van algemene bekendheid is als ook nog eens uitvoerig door eisers met een groot aantal bescheiden is gestaafd -, zodat ook feitelijk eisers nergens veilig waren of een vrijplaats konden vinden.

Als dit voor een antwoord op de vraag of er sprake was van onrechtmatigheid jegens hen al iets zou uitmaken, hetgeen overigens niet het geval is.

Die onrechtmatigheid staat ook zonder die wetenschap al onbetwistbaar vast.

Het Hof moet het zich daarbij zeer wel bewust geweest zijn dat het, door het stellen van de eis dat eisers informatie hadden dienen te geven over de plaatsen waar zij gedurende de militaire acties van de NAVO verbleven, welke functie en rang zij hadden en in hoeverre zij daadwerkelijk aan oorlogsgeweld zijn blootgesteld, eisen stelde waarop door hen onmogelijk zouden kunnen worden ingegaan, omdat dit informatie is die strijdig is met de belang van de nationale veiligheid.

Zodat wat eisers op dit punt volgens het Hof hadden moeten stellen niet alleen rechtens allerminst noodzakelijk is, maar bovendien nog feitelijk onmogelijk was.

Onbegrijpelijk in dit verband is voorts nog dat eisers hadden moeten aangeven in hoeverre zij daadwerkelijk aan oorlogsdreiging zijn blootgesteld. Alsof het station van oorlogs dreiging al niet allang was gepasseerd en de oorlog niet maandenlang een feit is geweest !

Indien het Hof daarmee zou suggereren dat, gedurende de maanden van onafgebroken en in de vele tienduizenden lopende bombardementensvluchten tot in alle uithoeken van het land, niettemin de aanwezigheid van oorlogs dreiging voor eisers alleen aangenomen zou kunnen worden bij het stellen van nadere feiten, dan raakt die opvatting kant noch wal.

Indien het Hof met de eis dat eisers hadden moeten aangeven waar zij gedurende de militaire acties van de NAVO verbleven zou suggereren dat wetenschap hiervan noodzakelijk zou zijn om nader te kunnen beoordelen of zij met name (ook) door systemen en eenheden van de Staat der Nederlanden zouden kunnen zijn belaagd, moet worden vastgesteld dat dit voor de hier voorliggende onrechtmatigheidskwestie volstrekt niet ter zake doet.

Dit aangezien, zoals eisers ook herhaaldelijk hebben beklemtoond, onder verwijzing naar de adviezen van de Raad van State ter gelegenheid van de goedkeuringswet op het Kruisraketten-verdrag, de Staat der Nederlanden, door deel te nemen in het geintegreerde commando in NAVO-verband en in de geintegreerde aanvalsplannen, zich in volkenrechtelijke zin medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk heeft gemaakt met betrekking tot alle onrechtmatige agressie-aanvallen en de gevolgen daarvan.

MIDDEL 3

3.1. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordat het Hof onder 9 oordeelt als volgt:

"Derhalve komt thans de vraag aan de orde of, uitgaande van de veronderstelling dat de Staat door deel te nemen aan de militaire acties tegen de FRJ in strijd heeft gehandeld met zijn internationaalrechtelijke verplichtingen, Danikovic c.s. in kort geding stopzetting van die acties kunnen vorderen. Het hof is van oordeel dat zulks noch in het geval van van schending van art. 2 lid 4 Handvest noch in het geval van schending van regels van ongeschreven (dwingend) volkenrecht met een vergelijkbare strekking het geval is."

Volstrekt ten onrechte.

De grondslag van de vordering is hier niet primair dat de Staat 'deelneemt aan militaire acties tegen de FRJ', zoals het Hof het hier gepleegde misdrijf naar internationaal recht omschrijft, maar dat de Staat erop uit was om, middels dit onrechtmatige oorlogsgeweld, eisers in cassatie onrechtmatigerwijs te vermoorden of anderszins grof in hun mensenrechten aan te tasten.

Dit vormt dan zonder twijfel een onrechtmatige daad van de Staat en de civiele nationale rechter is dan de competente rechter, die, daartoe geroepen, niet alleen bevoegd is om aan deze onrechtmatigheid een einde te maken, maar daartoe dan ook zonder meer verplicht is. En ook zonder meer in staat is, nu de partij die zich schuldig maakt aan dit onrechtmatig handelen, de Staat, onder zijn jurisdictie valt.

Geen enkele rechtregel naar nationaal of internationaal recht geeft een indicatie dat, nu het gaat om onrechtmatig handelen in het kader van oorlogshandelingen , de civiele rechter de bevoegdheid zou missen om stopzetting daarvan te bevelen.

3.2. Het Hof vervolgt dan onder 9:

"Dergelijke internationaalrechtelijke normen richten zich tegen staten en hebben in beginsel slechts tussen staten rechtsgevolgen."

Ten onrechte.

Dit reeds hierom, aangezien het Hof met deze overweging miskent dat de grondslag van de vordering van eisers niet primair is een schending van de internationaalrechtelijke norm van het agressie-verbod en het non-interventiebeginsel, maar primair een onrechtmatig handelen jegens hen, door hen onrechtmatigerwijs naar het leven te staan, c.q. de intentie te hebben om hen anderszins grof in hun subjectieve rechten aan te tasten.

Dat dit tevens een oordeel veronderstelt over een vraag van internationaalrechtelijke aard, doet er niet aan af dat het hier dan, wat deze grondslag betreft, primair gaat om een oordeel naar nationaal recht, namelijk omtrent de rechtmatigheid van aatasting en bedreiging van het recht op leven en van andere subjectieve rechten van eisers.

3.3. Waaraan het Hof dan onder 9 verder toevoegt:

"Wel is het zo dat een zekere ontwikkeling in het recht is waar te nemen op grond waarvan handelingen van Staten die in strijd zijn met met de tussen hen geldende normen van internationaal recht in bepaalde gevallen kunnen leiden tot aanspraken van individuele personen op schadevergoeding jegens een dergelijke Staat.

Daargelaten echter of deze ontwikkeling reeds zo ver gaat dat militairen in dienst van de FRJ als Danikovic c.s. zonder specifiek daarop gerichte verdragsrechtelijke voorziening schadevergoeding zouden kunnen vorderen op grond van het feit dat Nederland het agressieverbod heeft geschonden (..)"

Ten onrechte.

Voorzover eisers hun vordering tot schadevergoeding inderdaad (mede) baseren op de grondslag dat hier geldende normen van internationaal recht zijn geschonden, had het Hof bepaald een oordeel moeten geven op de hiermee voorliggende rechtsvraag of Danikovic c.s. inderdaad ook op die grondslag schadevergoeding kunnen vorderen, juist ook wegens schending van het agressieverbod.

Door deze rechtsvraag open te laten, heeft het Hof het recht geschonden.

Overigens, als ooit handelingen van Staten die in strijd zijn met tussen hen geldende normen van internationaal recht een aanspraak tot schadevergoeding van individuele personen jegens een dergelijke normenschendende Staat scheppen, dan is dat ook zeker het geval bij overschrijding van het agressie-verbod door die betrokken Staat, zijnde een misdrijf tegen de vrede en daarmee, naar de beoordeling van het Tribunaal van Neurenberg, het ergst denkbare oorlogsmisdrijf.

Dat de Staat voor de gevolgen van een dergelijke gruwelijk misdrijf ook naar individuele burgers die daarvan het slachtoffer zijn rechtstreeks aansprakelijk is, is een feit.

Te meer geldt in casu dan een zodanige rechtstreekse aansprakelijkheid op - ook - deze grondslag, nu het Hof hier ten onrechte - en passant - de opvatting introduceert dat het bij het agressieverbod zou gaan om - uitsluitend - een tussen staten geldende norm.

Weke opvatting onjuist en is en door eisers breedvoerig is bestreden en weerlegd. Daarop wordt onder 3.5 nader teruggekomen.

3.4. Het Hof oordeelt dan voorts onder 9 dat:

"..er..geen aanwijzingen (zijn) van een ontwikkeling die ertoe zou kunnen leiden dat individuele personen voor de burgerlijke rechter van een van de aan het conflict deelnemende staten stopzetting van de vijandelijkheden zouden kunnen vorderen. "

Ten onrechte.

Uitgaande van de positie die het Hof heeft gekozen, vormt immers wat hier in het arrest wordt aangeduid als 'stopzetting van de vijandelijkheden', bij een volkenrechtelijke kwalificatie het doen beëindigen van agressie. Hetgeen inhoudt het stellen van een einde aan gedragingen van de Staat die ten diepste misdadig zijn, en deswege tegenover degenen op wie dit misdadig handelen zich richt een volstrekt onrechtmatig handelen vormen.

Niets staat er aan in de weg dat de burgerlijke rechter dan, indien daartoe geroepen, op vordering van degenen op wie dat misdadige handelen zich richt, aan dit misdadig handelen van de Staat een einde beveelt.

3.5. Het Hof voegt daar onder 9 nog aan toe:

"Het hof acht de mogelijkheid daartoe ook daarom onaannemelijk, nu aanvaarding daarvan er in feite op zou neerkomen dat de in art. 2 lid 4 Handvest besloten liggende en tot de Leden van de Verenigde Naties geadresseerde norm zonder enige restrictie door individuele belanghebbenden zou kunnen worden ingeroepen voor en zou dienen te worden gehandhaafd door de burgerlijke rechter van een van de bij een conflict betrokken partijen."

Ten onrechte.

Zoals hierboven onder 3.3. al tot uitdrukking gebracht, vormt het agressieverbod allerminst een uitsluitend tussen staten onderling geldende norm.

En nog minder richt deze norm zich, zoals het Hof hier vermeent, zich uitsluitend 'tot de Leden van de Verenigde Naties'.

Dat is alleen al hierom onmiskenbaar, omdat dit immers zou inhouden dat alleen staten die lid zijn van de Verenigde Naties aan het agressieverbod gebonden zouden zijn, terwijl het voorts zou betekenen dat staten die niet - of niet meer - lid zijn van de Verenigde Naties, zonder aan deze norm gebonden te zijn, zich 'frisch und fröhlich' in de oorlog zouden kunnen storten ! Als die rechtsopvatting van het Hof juist zou zijn, dan had Duitsland na de Tweede Wereldoorlog nooit wegens misdrijven tegen de vrede veroordeeld kunnen worden, nu dit land immers uit de Volkenbond was getreden, zijnde de rechtsvoorganger van de Verenigde Naties.

Eisers in cassatie hebben doorlopend, met kracht van argumenten, zowel in eerste aanleg als in appèl betoogd, dat de norm die tot uitdrukking wordt gebracht in artikel 2 lid 4 van het Handvest van de Verenigde Naties een universeel geldende norm is van ius cogens, die overal en welke rechtsverhouding dan ook van gelding is, en die ook te allen tijde, ook door de nationale civiele rechter, moet worden gehandhaafd jegens hen, die anders van schending van deze norm de dupe worden, of dreigen te worden.

Verwezen wordt naar hetgeen eisers op dit punt tenslotte nog, onder verwijzing naar het arrest Dedovic/Kok van het Hof Amsterdam d.d. 6 juli 2000, nr. 759/99 SKG, bij pleidooi in appèl hebbben overwogen, hetgeen zij hier voor alle duidelijkheid in extenso opgenomen willen zien:

"Ook al zou dus aan artikel 2 lid 4 Handvest rechtstreekse werking moeten worden ontzegd, dan betekent dat nog volstrekt niet dat de rechter niet aan een oordeel over de gestelde onrechtmatigheid zou kunnen toekomen.

De rechter staat dan nog steeds voor de taak, desnoods zelfs ambtshalve , te oordelen over de rechtmatigheid van de in het geding zijnde (dreigende) schendingen van mensenrechten als gevolg van het (dreigende) oorlogsgeweld.

En daarbij kan hij aan een oordeel over de rechtmatigheid van het dreigende oorlogsgeweld niet ontkomen.

Natuuurlijk is het op z'n minst opmerkelijk dat de Staat, die het altijd doet voorkomen de mensenrechten zo hoog in het vaandel te hebben, hier - als het om Serviërs gaat - een beroep op mensenrechten zoveel mogelijk onder de vloermat tracht te vegen.

Die veeg-actie zal de Staat niet mogen baten.

Maar bovendien is ook de manier waarop de Staat der Nederlanden een dam tracht op te werpen tegen het beroep dat mijn Joegoslavische eisers doen op het geweldsverbod rechtens evenzeer onjuist.

Allereerst is het niet zo dat eisers zich terzake van dit geweldsverbod primair baseren op de geschreven norm van artikel 2 lid 4 Handvest.

Primair baseren zij zich daarbij rechtstreeks op het beginsel van volkenrechtelijk gewoonterechtelijke aard dat aan deze geschreven versie van de norm ten gronslag ligt.

Dat wil zeggen dat zij daarbij een beroep doen op de norm van volkenrechtelijk gewoonterecht , die het gebruik van onrechtmatig oorlogsrecht ten stelligste verbiedt.

Het gaat hierbij om een norm ius cogens .

Nu redeneert de Staat dat als artikel 2 lid 4 Handvest geen rechtstreekse werking zou toekomen, zoals de Staat beweert, daaruit noodzakelijkwijs zou moeten worden afgeleid dat ook aan de norm van volkenrechtelijk gewoonterechtelijk karakter die oorlogsgeweld verbiedt geen rechtstreekse werking zou toekomen.

Maar natuurlijk ligt hier het verband precies omgekeerd.

De gewoonterechtelijke norm vormt niet een afspiegeling van het geweldsverbod zoals vervat in artikel 2 lid 4 Handvest, maar het primaat ligt hierbij zonder twijfel bij de gewoonterechtelijke norm, die in artikel 2 lid 4 Handvest een geschreven uitdrukkingsvorm vindt.

Datzelfde geweldsverbod vindt ook nog in andere geschreven bepalingen een uitdrukkingsvorm.

Zodat voor de vraag naar de rechtstreekse werking van het geweldsverbod niet bepalend, of zelfs maar richtinggevend, kan zijn de vraag of aan artikel 2 lid 4 Handvest rechtstreekse werking kan worden toegekend.

Ook als de rechter dus - ten onrechte overigens - zou bevinden dat aan artikel 2 lid 4 Handvest rechtstreekse werking zou moeten worden ontzegd, zegt dit ook dan nog niets over de vraag of ook aan de van volkenrechtelijk gewoonterechtelijke aard zijnde norm, die het gebruik van onrechtmatig oorlogsgeweld verbiedt en waarop eisers evenzeer - en wel ten principale - een beroep doen, eveneens rechtstreekse werking zou moeten worden onthouden.

Dat de gewone rechter ook op basis van het volkenrechtelijke gewoonterecht dient te oordelen, en ook oordeelt, staat daarbij als een paal boven water.

De Staat schermt voorts onder 2 bij memorie van antwoord nog meermalen met de betekenis van artikel 93 Grondwet voor "normen" van internationaal recht.

Maar gemakshalve vergeet de Staat erbij te vermelden dat artikel 93 Grondwet alleen maar relevantie kan hebben voor geschreven normen.

Voor de vraag naar rechtstreekse werking van het geweldsverbod als norm van volkenrechtelijk gewoonterecht is dus artikel 93 Grondwet zonder betekenis.

Er is geen enkele reden om eraan te twijfelen dat het geweldsverbod, als norm van volkenrechtelijk gewoonterecht, rechtstreekse werking toekomt.

Appellanten hebben daarvoor eerder al voldoende argumenten gegeven.

Maar ook de opvatting van de Staat dat eisers zich niet rechtstreeks zouden kunnen beroepen op artikel 2 lid 4 Handvest is te enen male ondeugdelijk.

Het Hof Amsterdam zit hier met het arrest Dedovic/Kok op het verkeerde spoor, waar in dit arrest onder 5.3.6 wordt overwogen:

"Het Handvest van de Verenigde Naties heeft betrekking op de verhouding tussen staten onderling. Een rechtstreekse aanspraak jegens de Staat op naleving van het bedoelde geweldsverbod kan Dedovic c.s. niet aan artikel 2, vierde lid, van het Handvest ontlenen. Voor zover Dedovic c.s. de vorderingen op deze grondslag heeft gebaseerd kunnen zij niet voor toewijzing in aanmerking komen."

Ten onrechte.

Want het feit dat het Handvest zich primair - zo moet gesteld worden - richt op de verhouding tussen staten, zoals het Hof hier oordeelt, sluit een rechtstreekse werking van genoemd artikel geenszins uit.

Het is immers zeer wel denkbaar - en in dit geval trouwens ook onmiskenbaar - dat het Handvest zich niet alleen richt op staten, maar ook op burgers als dragers van rechten. In dit geval dan de rechten die ook door het Handvest worden verdedigd, met als primair recht het recht om verschoond te blijven van onrechtmatig oorlogsgeweld.

Blijkens de aanhef is het Handvest in de eerste plaats een statuut rechtstreeks van de volkeren van de wereld zelf, waarin deze zelf rechtstreeks het vaste voornemen uitspeken om " de komende geslachten te behoeden voor de gesel van de oorlog die tweemaal in ons leven onnoemelijk leed over de mensheid heeft gebracht."

Onmiddellijk daarop bevestigen de volkeren daarna "hun vertrouwen in de fundamentele rechten van de mens en in de waardigheid en waarde van de menselijke persoon ".

Reeds het feit dat het Handvest primair een "statement" is van de volkeren zelf en dat de menselijke persoon en diens waardigheid en bescherming tegen de "gesel van de oorlog" daarin voorop gesteld worden, geeft aan dat het hier niet zomaar een regeling betreft, uitsluitend voor de verhouding "tussen staten onderling", maar een basisdocument van en vóór iedereen, behorend tot de volkeren-gemeenschap.

Daar komt dan voorts nog bij het dwingende karakter van dit beginsel als regel van ius cogens. Hetgeen temeer impliceert dat deze norm ook onder alle omstandigheden en jegens iedereen als handhaafbaar moet worden beschouwd.

En tenslotte is zelfs de aanval van de Staat op de uitspraak van de kort geding-rechter, voor zover deze heeft bepaald dat het best mogelijk is dat aan een geschreven regel van internationaal recht " onder omstandigheden " wel en andere omstandigheden geen rechtstreekse werking zou kunnen toekomen, ongegrond.

Dat dit op zichzelf niet uitgesloten is, blijkt ook uit de voorbehouden die de Staat zelf onder 2.2 maakt: " in beginsel" dient alleen de inhoud van de bepaling bepalend te zijn voor de vraag naar de rechtstreekse werking en daarom " pleegt " de rechter te abstraheren van de casuspositie.

Daarmee ook zelf al aangevend dat dit soms anders wordt beoordeeld.

Bij de vraag naar de rechtstreekse werking heeft de rechter een grote beoordelingsvrijheid, waaronder ook vanuit een meer casuïstische benadering."

Tot zover het betoog van eisers bij pleidooi in appèl op dit punt.

3.6. En het Hof gaat dan met het onder 9 van het bestreden arrest overwogene als volgt verder:

"Een dergelijke consequentie kan ook bezwaarlijk in overeenstemming worden gebracht met de op dit punt bestaande rechtsmacht van het Internationale Hof van Justitie, omdat daarmee de mogelijkheid zou ontstaan van met elkaar conflicterende uitspraken van de nationale en de internationale rechter."

Ten onrechte.

Ook het Hof Amsterdam geeft in het eerder aangehaalde arrest Dedovic/Kok blijk van een onjuiste rechtsopvatting op dit punt, waar in dit arrest onder 5.3.8 wordt overwogen:

"Het antwoord op de vraag of de Staat jegens de FRJ in strijd met het geweldsverbod heeft gehandeld dient in beginsel te worden gegeven door het Internationaal Gerechtshof.."

Het ging in de zaak Dedovic/Kok echter, evenals in het onderhavige geding, primair om de vraag of er jegens eisers onrechtmatig werd gehandeld, dat wil dus zeggen, voor wat betreft de hier aan de orde zijnde grondslag van de vordering, om de vraag of jegens eisers in strijd met het geweldsverbod werd gehandeld.

En alleen als ook het Internationaal Gerechtshof, door het Hof Den Haag in het betreden arrest onjuist betiteld als het Internationale Hof van Justitie, hieromtrent een oordeel zou kunnen geven, zou hieraan door de nationale rechter voorbij zou kunnen worden gegaan.

Indien het oordeel van het Hof op dit punt zou inhouden dat eisers, om zich tegen onrechtmatig oorlogsgeweld te beschermen, zich maar tot het Internationaal Gerechtshof hebben te wenden, dan stuit dit vanzelfsprekend af op het feit dat burgers daar geen toegang hebben. Indien het Hof hiemee zou willen aangeven dat burgers in dezen volkomen afhankelijk zouden zijn van wat hun Staat doet of nalaat en dat, als hun thuis-staat terzake geen stappen zou ondernemen bij het Internationaal Gerechtshof, nimmer in enige situatie van oorlogsgeweld in rechte jegens (dreigende) individuele slachtoffers zou kunnen komen vast te staan of de grondslag daarvan rechtmatig dan wel onrechmatig zou zijn, dan geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen elke (dreigende) onrechtmatigheid dient er voor de betrokken gedupeerden een rechtstreeks forum te zijn, en natuurlijk wel het meest tegen de ernstigste onrechtmatigeid die denkbaar is, namelijk "de gesel" van een onrechtmatige oorlog.

Er is geen enkel rechtsbeginsel dat aangeeft dat de (potentieel) gelaedeerden hier, voor de effectuering van hun rechtsbescherming tegen onrechtmatig oorlogsgeweld, afhankelijk zouden zijn van prealabel optreden van hun Staats-vertegenwoordigers, die eerst de gang het Internationaal Gerechtshof zouden hebben te maken. Waaruit dan zou voortvloeien dat als hun Staat die gang, om welke moverende reden dan ook, niet zou maken, of niet zou kunnen maken - bijvoorbeeld omdat hun thuis-Staat de rechtsmacht van het Hof niet (voldoende) heeft erkend of omdat hun thuis-staat geen lid is van de Verenigde Naties, zoals met Joegoslavië (wellicht) het geval was ten tijde van de NAVO-agressie -, zij tegen dit onrechtmatige oorlogsgeweld van elke rechtsbescherming verstoken zouden moeten blijven, reeds omdat verder niet in rechte zou kunnen worden uitgemaakt of het oorlogsgeweld dat hen treft nu wél of niet rechtmatig is. Dat dit rechtens zowel onaanvaardbaar is als ook onjuist, vloeit, behalve uit de dogmatiek ten aanzien onrechtmatigheid, ook voort uit het feit dat, naar eisers breedvoerig hebben betoogd, dit strijdig is met internationale rechtsnormen dat een ieder zich terzake van zijn fundamentele rechten moet kunnen wenden tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter.

3.7. Tenslotte overweegt het Hof onder 9 nog:

"Het hiervoor overwogene geldt niet slechts voor schending van art. 2 lid 4 Handvest maar evenzeer voor overtreding van dwingende normen van volkenrechtelijk gewoonterecht die dezelfde of een vergelijkbare strekking hebben als art. 2 lid 4 Handvest."

Ten onrechte en in strijd met het recht, zoals in dit middel al eerder is betoogd.

MIDDEL 4

4.1. Schending van recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof onder 11 en 12 van het bestreden arrest tot het oordeel komt dat eisers noch op basis van het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten, noch op basis van het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens enig beroep op rechtsbescherming tegen schending van hun mensenrechten door de Staat der Nederlanden zou toekomen. Een dergelijke interpretatie van deze fundamentele mensenrechtenverdragen is onaanvaardbaar en rechtens onjuist

Zonder verder op de overwegingen terzake van het Hof te hoeven ingaan, kan reeds vastgesteld worden dat niet valt aan te nemen dat deze fundamentele mensenrechtenverdragen slechts tevergeefs zouden kunnen worden ingeroepen door die burgers, die rechtstreeks en ondubbelzinnig onrechtmatigerwijs in hun recht op leven en in andere onder deze verdragen beschermde fundamentele mensenrechten worden bedreigd door de Staat der Nederlanden, verdragspartij bij deze verdragen, zodra die burgers niet burgers zijn van de 'eigen' staat en zich aan de overkant van de Nederlandse grens zouden bevinden.

Absurderwijs betekent deze opvatting dan immers dat deze cruciale mensenrechtenverdragen door het Hof niet geschonden worden geacht op het moment dat de Staat niet-Nederlandse mensen begint te vermoorden en naar het leven te staan aan de andere kant van de Nederlandse grens. Een zodanig beperkte reikwijdte en werkingssfeer van deze mensenrechtenverdragen is op zichzelf al onaanvaardbaar, zodat hier tenminste enige vorm van extraterritoriale werking aanwezig moet worden geacht, welke in de overwegingen terzake van

Hof ten onrechte goeddeels wordt ontkend. 4.2. Ten onrechte overweegt het Hof onder 12 dat het uitvoeren van massieve agressie tegen ingezetenen van een ander land, in casu de Federale Republiek Joegoslavië - waaronder ook eisers als militairen -, die daarbij over onvoldoende militaire middelen beschikken om zich tegen een dergelijke verpletterende en technisch in alle opzichte superieure overmacht ook maar enigszins adekwaat teweer te stellen, niet beschouwd zou kunnen worden als een vorm van 'effective control' in de zin van Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

De Staat der Nederlanden had immers, in samenwerking met de andere NAVO, de Joegoslavische soevereiniteit in feite non-existent gemaakt en beschikte aldaar op dat moment althans de facto in hoge mate over have en goed, over leven en dood op Joegoslavisch grondgebied, ook al had de Staat zich, in NAVO-verband, deze rechten volstrekt onrechtmatigerwijs aangematigd. 4.3. Het Hof stelt voorts nog onder 12:

"Bovendien overweegt het hof dat de stellingen van Danikovic c.s. onvoldoende gespecificeerd zijn om te kunnen beoordelen of en in welk opzicht jegens hen sprake was van een (dreigende) schending van van de door het EVRM gewaarborgde rechten. Anders dan Danikovic c.s. wellicht menen is het enkele feit dat Nederland deelneemt aan luchtacties tegen de FRJ en dat zij soldaat zijn in het Joegoslavische leger daartoe onvoldoende. Art. 2 EVRM biedt derhalve geen grondslag voor de vordering van Danikovic c.s."

Ten onrechte, nu het hier gestelde neerkomt op een volstrekte en ontoelaatbare miskenning van de ondubbelzinnige posita van eisers, die duidelijk en uitvoerig hebben aangegeven dat hun leven en hun andere fundamentele onder de bescherming van

van het EVRM gewaarborgde mensenrechten bedreigd worden door onrechtmatig oorlogsgeweld van de Staat.

Eisers hebben noch gesteld dat 'het enkele feit dat Nederland deelneemt aan luchtacties tegen de FRJ en dat zij soldaat zijn in het Joegoslavische leger' op zichzelf reeds voldoende zou zijn om een beroep op art. 2 EVRM mogelijk te maken, noch zijn zij voor het overige die mening toegedaan.

Natuurlijk berust dit beroep immers ten gronde op het onrechtmatigerwijs naar het leven staan van eisers.

Het gaat dan ook niet aan dat het Hof hen, tegen beter weten in, in de schoenen tracht te schuiven dat 'het enkele feit van het soldaat zijn en van het deelnemen aan de luchtacties' de grondslag zou vormen van hun beroep op het EVRM.

MIDDEL 5

5.1. Schending van recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordat het Hof

onder 13 overweegt als volgt:

"Het Handvest van de Internationale Militaire Rechtbank behorend bij de op 8 augustus 1945 gesloten "Overeenkomst (..) voor de vervolging en de bestraffing van de groote oorlogsmisdadigers van de Europese As" (Trb. 1946, 1), heeft blijkens art. 1 daarvan betrekking op de berechting van en bestraffing van oorlogsmisdadigers van de toenmalige As. Dit handvest is derhalve niet van toepassing op mogelijke oorlogsmisdaden begaan door Nederland of Nederlandse militairen in of tegen de FRJ. Voor zover Danikovic c.s. met hun beroep op dit handvest in wezen willen betogen dat de in art. 6 van het Handvest opgenomen beginselen (met name het beginsel dat dat het nemen van initiatief tot of het voeren van een aanvalsoorlog een misdrijf tegen de vrede is) normen van volkenrechtelijk gewoonterecht zijn waarop zij zich in dit geding beroepen, geldt hetgeen hierboven in r.o. 8 omtrent het beroep op volkenrechtelijk gewoonterecht is overwogen: dergelijke normen hebben in ieder geval in zoverre geen rechtstreekse werking dat individuele personen in kort geding voor de burgerlijke rechter een bevel tot naleving door een staat van die normen zouden kunnen vormen."

Ten onrechte.

Dat van normen van volkenrechtelijk gewoonterecht in het algemeen gesteld zou kunnen worden dat zij in elk geval in zoverre geen rechtstreekse werking zouden hebben dat individuele personen in kort geding voor de burgerlijke rechter een bevel tot naleving door een staat van die normen zouden kunnen vorderen, vindt geen grondslag in het recht. 5.2. Ook overigens is hetgeen ten aanzien van de werking van (de norm van) art.6 van het Handvest van Neurenberg door het Hof wordt overwogen in strijd met het recht.

(De normen van) het Handvest van Neurenberg behoren immers sinds de Tweede Wereldoorlog ontegenzeglijk tot dat deel van het internationale humanitaire recht dat deel uitmaakt van het volkenrechtelijke gewoonterecht van dwingende aard naar ius cogens.

De beginselen van Neurenberg zijn in een unanieme VN-Resolutie van 11 september 1946 herbevestigd en, nogmaals, na voorbereidend werk van de International Law Commission, opnieuw unaniem aanvaard in een VN-resolutie van 1950. Eisers hebben dit reeds in een eerder stadium met een verwijzing naar het Statuut van het Joegoslavië-Tribunaal onderbouwd, zoals dit wordt toegelicht in het Report of the Secretary-General pursuant to paragraph 2 of Security Council resolution 808 (1993) van 3 mei 1993, waarin Article 1 inzake de Competence of the International Tribunal als volgt wordt toegelicht:

"The part of conventional international humanitarian law which has beyond doubt become part of international customary law is the law applicable in armed conflict as embodied in: the Geneva Conventions of 12 August 1949 for the Protection of War Victims; 3) the Hague Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and the Regulations annexed thereto of 18 October 1907; 4) the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of genocide of 9 December 1948; 5) and the Charter of the International Military Tribunal of 8 August 1945 ." (blz. 9)

Als (de normen van) het Handvest van Neurenberg dan ook, zoals verwoord door de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties bij de instelling van het Joegoslavië-Tribunaal, zonder geringste twijfel deel uitmaken van ius cogens en derhalve van gelding geacht moeten worden op de berechting en bestraffing van oorlogsmisdaden begaan in het territoir van het voormalige Joegoslavië, dan valt volstrekt niet in te zien waarom deze dan wel van toepassing zouden zijn op mogelijke misdrijven begaan door Joegoslavië of Joegoslavische militairen en niet van toepassing zouden zijn op mogelijke oorlogsmisdrijven begaan door Nederland of Nederlandse militairen in of tegen de FRY.

MIDDEL 6

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het Hof

onder 14 overweegt dat artikel 8 van de Wet Oorlogsstrafrecht, waarin schending van de wetten en gebruiken van de oorlog strafbaar wordt gesteld geen betrekking zou hebben op het agressie/interventieverbod. Dat dit de Staat goed uitkomt en die dit dan ook als zodanig poneert, is voor het Hof kennelijk voldoende om dit, zonder enige nadere adstructie of verduidelijking, gewoon over te nemen. Dit in weerwil van het feit dat dit door eisers met kracht van argumenten is bestreden, waaraan door het Hof verder stilzwijgend wordt voorbij gegaan. Dusdoende introduceert het Hof een volstrekte en nergens op gebaseerde scheiding tussen misdrijven tegen de vrede, betrekking hebbend op het ius ad bellum, en overige oorlogsmisdrijven, betrekking hebbend op het ius in bello. Dit waar dergelijke misdrijven niet te scheiden zijn, maar uitsluitend zijn te onderscheiden . En decreteert vervolgens, eveneens zonder meer in navolging van de Staat en in weerwil van wat eisers hier reeds tegenover gesteld hebben, in één moeite door dat, waar artikel 8 van de Wet Oorlogsstrafrecht spreekt een verbod om 'de wetten en gebruiken van de oorlog' te schenden, daaronder alleen oorlogsmisdrijven zouden dienen te worden verstaan en niet ook misdrijven tegen de vrede.

Een en ander niet alleen geheel zonder onderbouwing latend, maar ook overigens, rechtssystematisch geheel zonder grond, van misdrijven tegen de vrede een van overige misdrijven in het kader van het humanitaire oorlogsrecht een duidelijk afgescheiden categorie makend, waar daarvoor in het geheel geen plaats is.

Dit ook duidelijk in strijd met de uitgangspunten van het Tribunaal van Neurenberg, dat in het reeds in prod. 13 bij pleidooi in appèl opgenomen citaat ontleend aan de uitspraken van Neurenberg overwoog:

"To initiate a war of aggression, therefore, is not only an international crime; it is the supreme international crime differing only from other war crimes in that it contains within itself the accumulated evil of the whole."

Zoals ook in de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof van 8 juli 1996 inzake de (on)rechtmatigheid van het gebruik van het dreigen met kernwapens wordt onderstreept, is er in het algemeen een brede consensus wat onder 'de wetten en gebruiken van de oorlog' moet worden verstaan en valt daaronder zowel het Geneefse als het Haagse recht. Waaronder, ook in dat kader, dan uitdrukkelijk zowel misdrijven tegen de vrede als (verdere) oorlogsmisdrijven. Ten onrechte overweegt het Hof onder 14 dan ook vervolgens:

"Wat betreft nu het beroep van Danikovic c.s. op art. 8 Wet Oorlogsstrafrecht is het hof allereerst van oordeel dat deze bepaling hoogstens een grondslag zou kunnen vormen voor een bevel aan de Staat om de oorlog tegen de FRJ volgens de bedoelde wetten en gebruiken te voeren en niet voor een algemeen verbod. Aangezien de vordering van Danikovic c.s. slechts tot dit laatste strekte had de President reeds om die reden de vordering niet op deze grond behoeven toe te wijzen."

Niets indiceert echter dat eisers eventueel wel, met de Wet Oorlogsstrafrecht in de hand, zouden kunnen opkomen tegen pogingen om hen middels oorlogsmisdrijven, als bijvoorbeeld het gebruik van disproportioneel oorlogsgeweld, het gebruik van verboden wapens of van verboden methoden van oorlogsvoering, van het leven te beroven en niet tegen pogingen om hen met behulp van overig misdadig en onrechtmatig oorlogsgeweld naar het leven te staan.

MIDDEL 7

7.a. Schending van recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft doordat het Hof onder 14, 15 en 16 overweegt als daar gesteld, met name:

"Ook indien zich tijdens de militaire acties tegen de FRJ schendingen voordeden van art. 8 Wet Oorlogsstrafrecht betekent zulks nog niet zonder meer dat er aanleiding was de Staat in kort geding een bevel op te leggen zich van dergelijke gedragingen te onthouden of zelfs om het militair optreden volledig te beëindigen. Daarvoor zou slechts grond kunnen zijn indien - op zijn minst - aannemlijk zou zijn dat de Staat tot dergelijke overtredingen opdracht geeft of deze desbewust toelaat, dan wel indien het militair optreden niet anders dan met systematische overtredingen van deze aard kan worden uitgevoerd."

Ten onrechte.

Dit aangezien hiermee allereerst wordt miskend dat, naar ook in de memorie van toelichting op de Wet Oorlogsstrafrecht en de overige schriftelijke stukken met betrekking tot dit ontwerp van wet nog eens uitdrukkelijk wordt gestipuleerd, het voor (mede)verantwoordelijkheid voor en het (mede)schuldig bevinden aan oorlogsmisdrijven allerminst noodzakelijk is dat oorlogsmisdrijven desbewust worden begaan.

Zodat het geen enkele steun vindt in het recht om hier jegens de Staat het voorbehoud te maken dat alleen voor het geval dat de Staat daarvan zou hebben geweten en desbewust handelingen in strijd met het humanitaire oorlogsrecht zou hebben toegelaten, er wellicht ruimte zou zijn geweest voor een bevel om desnoods het militaire optreden geheel te beëindigen. Het Hof had dan ook bepaald ook in zijn oordeel moeten betrekken de vraag of er wellicht sprake is geweest van niet desbewust optreden in strijd met het humanitair oorlogsrecht door de Staat der Nederlanden, in gezamenlijkheid met anderen, van een zodanig systematisch karakter, dat beëindiging van deelname aan de bombardementen de enige geëigende maatregel zou hebben gevormd om daaraan een einde te maken.

7.b. Onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is daarbij voorts de aansluitende overweging van het Hof onder 14, luidende:

"Voor zover de stellingen van Danikovic c.s. aldus moeten worden gelezen dat zij aanvoeren dat zich een of meer van deze gevallen voordoet, acht het hof die stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de Staat, die zich in dat kader heeft beroepen op het bij pleidooi in het geding gebrachte "Final Report to the Prosecutor by the Committee to review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia", voorshands onvoldoende aannemelijk. Aangezien dit kort geding zich niet leent voor het uitgebreide feitenonderzoek dat nodig zou zijn om dergelijke stellingen van Danikovic c.s. ten gronde te beoordelen, faalt hun beroep op deze grondslag ook om die reden."

Eisers hebben inderdaad uitdrukkelijk geponeerd dat de Staat in het kader van de NAVO-agressie niet alleen schendingen van het humanitair oorlogsrecht heeft toegelaten, door verantwoordelijkheid hiervoor te nemen in het kader van de geintegreerde commandostructuur en de geintegreerde aanvalsplannen, maar ook dat de Staat aan zodanige misdrijven daadwerkelijk heeft deelgenomen door te participeren in de maandenlange grootscheepse aanvallen op de civiele infrastructuur, waarbij op grote schaal de civiele infrastructuur en talloze bedrijven in Joegoslavië, noodzakelijk voor de welvaart van het land en het bestaan van de burgerbevolking, doelbewust en opzettelijk werden verwoest, terwijl eisers tenslotte ook nog hebben gesteld dat het gestelde doel van deze gezamenlijke NAVO-agressie, namelijk het gewapenderhand afdwingen een de facto NAVO-bezetting van Kosovo, klaarblijkelijk niet anders bereikt kon worden dan met behulp van deze grootscheepse terreur tegen de civiele infrastructuur en de bestaansmiddelen van de Joegoslavische civiele bevolking. Voor deze posita, die derhalve bij een gegrond bevinden, naar het oordeel van het Hof, ook op zichzelf grond zouden hebben kunnen vormen om in kort geding een bevel op te leggen aan de Staat om het militair optreden te beëindigen, hebben eisers in beide feitelijke instanties, zowel in talrijke door hen in het geding gebrachte schriftelijke bescheiden en in de processtukken als ook bij de pleidooien, een grote hoeveelheid argumenten en bewijsstukken bijgebracht ter onderbouwing. Tenslotte hebben zij aangetoond dat, naar thans ook van officiële Amerikaanse zijde niet langer wordt bestreden, als vaststaand moet worden aangenomen dat de NAVO-agressors er slechts in zijn geslaagd om, na een maandenlange baaierd van geweld, niet meer dan om en ten naaste bij 14 tanks, 18 pantservoertuigen en 20 stuks artillerie uit te schakelen. Of althans aantallen in die orde van grootte.

Hetgeen noodzakelijkerwijs de vraag doet rijzen wat bij de omstreeks 35.000 uitgevoerde luchtaanvallen, ondernomen gedurende 3 maanden met meer dan 1000 oorlogsvliegtuigen en meer dan 200 gevechtshelicopters, dan wél de aard is geweest van hetgeen daarbij verder werd vernietigd, anders dan die luttele aantallen groot militair materieel. Het antwoord op deze onvermijdelijke vraag is te vinden in de vele rapporten die door appellanten in het geding zijn gebracht, met gegevens over civiele doelen die bij de bombardementen werden vernietigd of beschadigd. Waaronder honderden bedrijven, en groot aantal ziekenhuizen, scholen, kerken, onderwijsinstellingen, stations, verkeersvoorzieningen, etc., welke in de overgelegde bescheiden vaak met naam, toenaam en plaats worden aangeduid. Deze door eisers aan de orde gestelde onvermijdelijke vraag - onvermijdelijk in de wetenschap van de vrijwel te verwaarlozen aantallen uitgeschakeld militair materieel - wordt door de Staat genegeerd, hetgeen echter niet betekent dat dat ook het Hof daaraan zonder meer voorbij kon gaan.

En al evenmin dat het Hof voorts, geheel in strijd met de processuele werkelijkheid, in het arrest kon overwegen als daarin gesteld, namelijk dat aan deze stellingen voorbij zou kunnen worden gegaan "in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de Staat", nu van enige betwisting door de Staat dat de in de door eisers in het geding gebrachte rapporten met name genoemde civiele objecten inderdaad gedurende de bombardementen zijn vernietigd of beschadigd, in het geheel geen sprake is geweest.

Zodat het op dit stuk aan enig weerwoord van de Staat volstrekt ontbroken heeft, laat staan dat er, zoals het Hof in strijd met de feiten meent te moeten melden, sprake zou zijn geweest van enige gemotiveerde betwisting op dit stuk.

Van een dergelijke 'betwisting', laat staan ' gemotiveerde betwisting', is dan ook in de processtukken van de Staat geen spoor te vinden. Het Hof meent dan tenslotte het gebrek aan gemotiveerde betwisting door de Staat, alsmede diens eigen gebrek aan dossierkennis op dit specifieke onderwerp, nog schriller te moeten accentueren door de eerder beweerdelijk gestelde 'gemotiveerde betwisting' nog zogenaamd van steun te voorzien door de hierboven geciteerde zinsnede te doen vervolgen met:

"die zich in dat kader heeft beroepen op het bij pleidooi in het geding gebrachte "Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia". Lezing van dit rapport maakt immers direct duidelijk dat het nu juist de vraag naar de feitelijkheid en de legitimiteit van de brede range van civiele doelen die tot doelwit werden gemaakt angstvallig buiten beschouwing laat en slechst focust op een een beperkt aantal aanvallen waarbij, zoals bij pleidooi in appel zijdens eisers werd aangegeven, "al te opzichtig burgers werden gedood" (blz. 53 pleitnota).

Voor de voorliggende vraag naar de legitimiteit van de grote aantallen door eisers met naam en toenaam genoemde civiele objecten die tot doelwit werden gemaakt, heeft dit rapport derhalve geen enkele betekenis. Het treft daarbij des te meer dat dit rapport, nota bene het enige dat door de Staat in het geding werd gebracht, door het Hof als enige rapport in het arrest wordt gememoreerd en aldus, volstrekt in tegenspraak met de inhoud hiervan die voor het doel waarvoor het door het Hof wordt genoemd van geen enkele betekenis is, onmiddellijk in het arrest een prominente positie krijgt toegemeten, terwijl het grote aantal rapporten en bescheiden dat door eisers in het geding is gebracht blijkbaar geen enkel gewicht in de schaal vermag te leggen. Het arrest van het Hof is dan ook omtrent de vraag of aannemelijk is of de Staat betrokken is geraakt bij systematische schendingen van het humanitair oorlogsrecht, gelet op deze onbalans, onbegrijpelijk althans volstrekt onvoldoende gemotiveerd, zelfs voor een kort geding. Aangezien het Hof hier, in strijd met de waarheid, overweegt dat er sprake zou zijn geweest van een gemotiveerde betwisting door de Staat op dit punt en het Hof evenmin kenbaar maakt ambtshalve op dit punt tot enige gevolgtrekking te zijn gekomen, ontbrak dan voorts ook nog ook iedere grond om dit, in afwijking van hetgeen door eisers hieromtrent werd aangevoerd, zonder meer als in processu vaststaand tot uitgangspunt te nemen en te overwegen als aan het slot van 14 gedaan, met name:

"Aangezien dit kort geding zich niet leent voor het uitgebreide feitenonderzoek dat nodig zou zijn om dergelijke stellingen van Danikovic c.s. ten gronde te beoordelen, faalt hun beroep op deze grondslag ook om die reden."

Een dergelijk oordeel is dan, in dit licht, rechtens onjuist - het gaat hier immers om niet bestreden stellingen -, dan wel onbegrijpelijk of in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

7.c. Het Hof verstrikt zich vervolgens in het bestreden arrest in innerlijke tegenspraken, waar het eerst onder 14 overweegt dat schendingen van het oorlogsrecht (art. 8 Wet Orlogstrafrecht), indien aannemelijk zou kunnen worden gemaakt dat de Staat daartoe opdracht geeft of deze desbewust toelaat, dan wel dat het militiar optreden niet anders dan met overtredingen van deze aard kan worden uitgevoerd, een grond zou kunnen opleveren om in kort geding een bevel op te leggen om het militair optreden volledig te beëindigen, terwijl het vervolgens onder 16 overweegt dat schendingen van het oorlogsrecht (art. 52 lid 2 Protocol I) hoogstens zouden kunnen leiden tot een verbod gericht tegen de Staat om de aanvallen strikt tot militaire doelen te beperken, hetgeen echter niet is wat eisers vorderen, die daarbij ook overigens als militairen geen belang zouden hebben. Indien dit geen onmiskenbare tegenspraak behelst, is het arrest toch in elk geval op dit punt onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

7.d. Overigens gaat het Hof hiermee, ten onrechte, geheel voorbij aan het positum van eisers in Grief VII, dat ook zij worden ge-affecteerd - als burgers van de FRY, als soldaten en verdedigers van het vaderland - als de Staat in NAVO-verband zich schuldig maakt aan vernietiging van de civiele infrastructuur van hun land, in strijd met het gebod van art. 52 lid 2 van Protocol I.

7.e. Onder 15 en 16 wordt voorts, langs de onder 7.c aangegeven lijnen, door het Hof een oordeel over de vraag of de Staat zijn aanvallen niet strikt tot militaire doelen beperkte, ontlopen.

Ten onrechte.

Zoals ook bij pleidooi in appèl, op een dienaangaande rechtstreekse vraag van de President van het Hof namens eisers is aangegeven, hebben eisers in processu grote nadruk gelegd op het grootscheepse en systematische karakter van de aanvallen op niet-militaire doelen waaraan de Staat in NAVO-verband, met structurele schending van het bepaalde in artikel 52 lid 2 van het Eerste Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève, zich schuldig heeft gemaakt, met name ook als onderdeel van een betoog dat bij het toegepaste wapengeweld ook flagrant gehandeld is in strijd met het vereiste van proportionaliteit, een van de leidende beginselen van het humanitair oorlogsrecht.

Uiteraard levert het ook voor soldaten, en dus ook voor eisers, extra risico's op indien een oorlog zodanig verruwt dat van inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel geen sprake meer is. Nu de President in eerste aanleg had overwogen dat "bij de huidige stand van zaken" niet kon worden beoordeeld of er sprake was van disproportioneel oorlogsgeweld", en tegen deze overweging een uitdrukkelijke grief was gericht (grief V), maakt de vraag naar de proportionaliteit expliciet deel uit van het rechtsdebat en had het Hof hieromtrent bepaald een oordeel moeten geven, dan wel toch tenminste moeten motiveren waarom het zich op dit punt van een oordeel zou onthouden.

MIDDEL 8

8. Schending van het recht doordat het Hof, ervan uitgaande, al is het maar veronderstellenderwijs, dat de Staat door deel te nemen aan de militaire acties tegen de FRJ heeft gehandeld in strijd met zijn internationaalrechtelijke verplichtingen en vervolgens oordelende als het in casu doet, blijkbaar tot de bevinding komt dat eisers tegen de opzet van de Staat om hen met onrechtmatig geweld naar het leven te staan, klaarblijkelijk geen enkele rechtsbescherming zouden kunnen inroepen bij de Nederlandse rechter, die zich daarmee onmachtig verklaart om de Staat der Nederlanden van de meest grove mensenrechtenschendingen af te houden.

Een dergelijke déconfiture voor de rechtsstaat valt niet aan te nemen.

Ook daarom moet het bestreden arrest voor onjuist worden gehouden.

MIDDEL 9

9. Schending van het recht doordat het Hof, onder het in het achtste middel genoemde uitgangspunt tot het oordeel komende dat de nationaal-wettelijke, buitenwettelijke en internationaalrechtelijke grondslagen die zijn aangevoerd, de rechter een onvoldoende juridisch instrumentarium zouden verschaffen om de Staat der Nederlanden van (alsdan) poging tot moord, c.q. het toebrengen van lichamelijk letsel, dan wel het anderszins onrechtmatigerwijs grof schenden van hun mensenrechten te kunnen afhouden, de rechtsgronden die dat rechterlijk ingrijpen wél zouden kunnen bewerkstelligen niet heeft aangevuld. Dusdoende heeft het Hof in het bestreden arrest art. 48 Rv geschonden. Een dergelijke rechtens verplichte aanvulling van de rechtsgronden werd hier als het ware nog eens uitdrukkelijk 'gefaciliteerd' door het uitgebreide feitenmateriaal dat door eisers is opgebracht.

Zodat door eisers volop was voldaan aan hun part van het adagium: "da mihi facta, dabo tibi ius".

Het Hof had dan ook, op basis van de gestelde feiten, tot andere rechtsbeschouwingen moeten komen, en met name ook in zijn oordeel moeten betrekken of niet andere regels van geschreven en ongeschreven recht, waaronder bepaald ook van internationaal karakter, op de vorderingen van eisers van toepassing zijn. De noodzaak hiertoe klemt des te meer, nu in casu fundamentele regels en beginselen van humanitair recht in het geding zijn, in elk geval ook tenminste deels van een ius cogens-karakter. Dat wil zeggen recht van openbare orde, dat door de rechter ook moet worden toegepast als daarop door eisers geen beroep wordt gedaan.

MITSDIEN:

op grond van vorenstaande middelen van cassatie, althans onderdelen daarvan, te horen eis te doen dat het de Hoge Raad der Nederlanden behage het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, f