CONCLUSIE VAN REPLIEK

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE VAN REPLIEK

in de zaak van: rolnr.: 01/0027

29 maart 2002

1. ALEKSANDER DANIKOVIC

2. RADOMIR ZIKOVIC

3. VLADIMIR KOSTIC

4. FILIP GAVRIC

5. MILORAD SESLJIA

6. MIJA SESLIJA

7. MILE MIGAILOVIC

allen ingezetene van de Republiek Servië, Federale Republiek Joegoslavië, en aldaar woonachtig

eisers tot cassatie

advocaat: mr. B.D.W. Martens

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN

(Ministeries van Algemene Zaken,

Buitenlandse Zaken en Defensie)

gevestigd in Den Haag

verweerder in cassatie

advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers

Eisers in cassatie doen zeggen voor repliek:

De oorlog als het ultieme kwaad en als de hoogste prioriteit van de wereldgemeenschap

1. Op geen enkele wijze geeft de Staat er blijk van zich te realiseren met de oorlog tegen Joegoslavië bezig geweest te zijn met een buitengewoon ernstige zaak.

Waarbij het, voor zover hierbij inderdaad sprake was van een agressie-oorlog, ging om schuld aan de meest ernstige vorm van misdadigheid die naar internationaal recht denkbaar is.

2. Een aantal generaties van de wereldbevolking heeft zich sinds de Eerste Wereldoorlog, maar vooral ook na de Tweede Wereldoorlog, tot het uiterste ingespannen om, zoals het in de preambule van het Handvest van de Verenigde Naties tot uitdrukkig wordt gebracht, de 'gesel van de oorlog' uit te bannen.

3. Met dat laatste wordt tot uitdrukking gebracht dat oorlog zich altijd keert tegen mensen, en dat juist dezen altijd op grote schaal van oorlog op het slachtoffer zijn. Uiteindelijk is, onder grote eenstemmigheid van de voltallige wereldgemeenschap, een uitgebreid stelsel van internationaal recht tot uitbanning van de 'gesel van de oorlog' tot stand gebracht.

De Staat der Nederlanden in zijn streven naar marginalisering van de rechtsbescherming tegen 'de gesel van de oorlog'

4. De oorlog, die mede door de Staat der Nederlanden tegen Joegoslavië werd gevoerd - dit in weerwil van het vaste voornemen van de wereldgemeenschap om als buiten de wet gesteld voor altijd terzijde te schuiven -, staat haaks op deze ontwikkeling, die hecht verankerd is in de internationale rechtsvorming.

5. Niettemin vallen van de Staat der Nederlanden over deze oorlog slechts geluiden van ronkende tevredenheid te signaleren.

Dit ongeacht het feit dat met deze oorlog duidelijk een trendbreuk wordt aangebracht in een rechtsontwikkeling van bijna een eeuw lang.

6. Daarbij ervaart de Staat der Nederlanden het in de afgelopen eeuw tot stand gekomen rechtsstelsel tot uitbanning van oorlog en agressie, en de bescherming tegen oorlog en tegen de daarmee gepaard gaande verschrikkingen waarop door de bevolkingen en de leden daarvan een beroep zou kunnen worden gedaan, klaarblijkelijk in hoofdzaak alleen maar als lastig.

7. In dit verband ziet de Staat der Nederlanden er kennelijk geen been in om te pogen de beschermende werking die van het in de afgelopen decennia tot stand gebrachte stelsel uit gaat zoveel mogelijk afbreuk te doen.

De Staat stelt daartoe feitelijk, dat als het aan hem ligt, nergens in dit stelsel enige rechtstreekse werking te bespeuren zou zijn, waarop enige eis van de bevolking en leden daarvan tot rechtsbescherming gebaseerd zou kunnen worden.

8. Voor enigerlei in rechte gestelde eis van rechtsbescherming en schadevergoeding, in welke vorm dan ook is, is in de optiek van de Staat der Nederlanden nergens plaats.

De Staat der Nederlanden maakt er daarentegen zijn streven van om de rechter - dat wil dus zeggen: de rechtsbescherming - ook overigens zo ver mogelijk buiten de deur te houden.

9. Hierin past ook het feit dat de Staat der Nederlanden een beoordeling of er sprake is van een agressie-oorlog, en daarmee van volkenrechtelijk onrechtmatig handelen, kortweg als aan een rechterlijk oordeel onttrokken wenst te beschouwen.

10. De Staat verwijst naar de rechterlijke autoriteit van het Internationaal Gerechtshof. Maar gaat daarbij wijselijk niet in op de door eisers in de cassatiemiddelen aan de orde gestelde gegevenheden dat 1. Joegoslavië terzake van deze oorlog hoogstwaarschijnlijk geen partij kan zijn bij dit IGH, zodat dit Hof voor eisers in casu volstrekt betekenisloos is; 2. ook overigens te allen tijde individuele personen geen beroep kunnen doen op dit Hof, zodat individuele gelaedeerden als gevolg hiervan te allen tijde afhankelijkheid zouden zijn van de bereidwilligheid tot tussenkomst van de staat in kwestie; en 3. individuele schadeclaims onmogelijk kunnen worden geffectueerd middels het IGH.

11. Behoudens het aan de rechter onttrokken achten van een oordeel of er sprake is van rechtmatigheid bij het entameren van een oorlog door de Nederlandese regering, beweert de Staat der Nederlanden in dit verband ook nog dat de eigen Wet Oorlogsstrafrecht voor het handelen van de Staat zelf geen betekenis zou hebben, in dier voege dat de Staat in rechte voor schending hiervan niet aangesproken zou kunnen worden.

De Staat der Nederlanden op zijn weg terug naar oorlog als voortzetting van de politiek met andere middelen

12. Van deze oorlog tegen Joegoslavië doet de Staat der Nederlanden bovendien nog opmerken onder 3.5 van de schriftelijke toelichting:

"Die beslissing [i.e. om deze oorlog te gaan voeren] is een beslissing van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. Op dit gebied komt de Staat van oudsher een ruime beleidsvrijheid toe.

(...)

Het beleid van de Staat op het gebied van de buitenlandse politiek en defensie hangt in sterke mate af van politieke afwegingen. Het is niet aan de burgerlijke rechter deze politieke afwegingen te maken. Een grote terughoudendheid van de burgerlijke rechter is derhalve geboden."

Ook hier is het pogen om de rechter zover mogelijk op afstand zetten in het kader van de betrokkenheid van de Staat bij oorlog, alsmede met betrekking tot de rechtsgevolgen voor de bevolking en leden hiervan, weer volop troef.

13. De nieuwe wind die de Staat der Nederlanden wil laten waaien wordt in dit verband ook treffend tot uitdrukking gebracht in de eerste zinsnede in het hierboven weergegeven citaat, inhoudelijk luidende dat de beslissing van de Staat der Nederlanden om oorlog te gaan voeren een beslisssing zou zijn op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, en daarmee op gebieden waarop de Staat een ruime beleidsvrijheid claimt.

14. Eisers zouden veronderstellen dat aan de beslissing van de Staat der Nederlanden om al dan niet oorlog te gaan voeren primair een rechtsoordeel en grondslag ligt, althans behoort te liggen. Namelijk primair een oordeel over de rechtmatigheid van een eventuele oorlog(s-deelname).

Een rechtsoordeel dat bovendien op juistheid zou moeten worden (kunnen) getoets.

15. Maar de Staat der Nederlanden wil daar niet aan, en reduceert een besluit om oorlog te gaan voeren tot een politiek besluit. Waar de rechter buiten zou moeten blijven.

16. Dat primair met een dergelijk besluit fundamentele rechtsvragen gemoeid zijn, wordt daarmee door de Staat der Nederlanden in vergaande mate verhuld.

Klaarblijkelijk wordt dit door de Staat alleen maar als lastig ervaren.

17. Voor de Staat der Nederlanden is de bekommernis van de afgelopen eeuw van de volkerengemeenschap met betrekking tot de rechtsaspecten van oorlog - en de daarmee gepaard gaande pogingen om oorlog zoveel mogelijk buiten de wet te plaatsen - blijkbaar alweer een gepasseerd station.

17. Voor de Staat der Nederlanden is oorlog - opnieuw - een zaak van politiek. En daarmee is Nederland terug bij af. Terug in de 19e eeuw, bij het adagium van Von Clausewitz dat oorlog moet worden beschouwd als een voortzetting van de politiek met andere middelen.

18. Effectueerbare rechtsbescherming voor hen die 'de gesel van de oorlog' hebben te ondergaan, hoort daar niet bij. Evenmin als welke rechterlijke pottenkijkerij dan ook.

Rechtsstatelijkheid en bescherming en waarborging van mensenrechten ondergeschikt gemaakt aan politieke opportuniteit

19. Juist is de constatering door de Staat der Nederlanden in de schriftelijke toelichting onder 3.5 dat '[h]et beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie in sterke mate [afhangt] van politieke overwegingen' en dat '[h]et niet aan de burgerlijke rechter [is] deze politieke afwegingen te maken'. Maar in plaats van zich daarmee naar de Drentse hei te laten verbannen, zou dit de rechter juist des te alerter moeten maken met betrekking tot de vraag of, juist als gevolg van deze politieke afwegingen, de rechtsstatelijke aspecten daarbij niet op ontoelaatbare wijze in de knel komen.

20. Zo is het natuurlijk onloochenbaar dat met de door de Staat der Nederlanden in verband met de oorlog tegen Joegoslavië genomen besluiten en de uitvoering daarvan - waar de rechter volgens de Staat zich in vergaande mate buiten heeft te houden - niet alleen uiterst belangrijke rechtsregels en rechtsbeginselen zijn gemoeid, maar dat daarbij ook kardinale mensenrechten in het geding zijn.

21. De eis, gesteld door de Staat der Nederlanden, dat de rechter zich in vergaande mate buiten de besluiten en de gevolgen hiervan inzake de oorlog tegen Joegoslavië heeft te houden, aangezien dit een zaak van buitenlandse politiek zou zijn, brengt treffend in beeld welke positie van vergaande betekenisloosheid de Staat aan het mensenrechten-aspect hiervan toekent, nu de Staat kennelijk oorlog wenst te gaan herwaarderen als een politiek middel.

Het onbegrijpelijke vostrekte voorbijgaan door de Staat en de feitenrechter aan de producties van eisers, onder het oordeel dat desondanks deze bewijsmiddelen voldoende zouden zijn betwist

22. Eisers hebben in hun producties uitvoerig gedocumenteerd

wat de verschrikkelijke oorlogs-gevolgen zijn van deze 'militaire luchtakties'.

Uitdrukkelijk wordt hier - opnieuw - naar deze - onweersproken - producties verwezen.

23. Om duidelijk in beeld te brengen dat 's-Hofs waardering van dit uitvoerige bewijsmateriaal onbegrijpelijk is, en dat evenzeer onbegrijpelijk is dat het Hof zou kunnen stellen dat hier sprake zou zijn geweest van een 'gemotiveerde betwisting' door de Staat, alsmede om de onbegrijpelijkheid te onderstrepen van het feit dat het Hof in zijn arrest wél expliciete aandacht schenkt aan het enkele rapport van de Prosecutor van het Joegoslavië Tribunaal over de rechtmatigheid van bepaalde oorlogshandelingen van de NAVO, maar niet - om bijvoorbeeld maar eens wat te noemen - aan het door eisers als produktie 21 overgelegde rapport van Amnesty International over dit onderwerp, willem eisers hier de voor hun stellingen belangrijke produkties nog eens uitdrukkelijk opsommen:

- 2ARapportage "Collateral damages " - more than 1000 dead civilians (dit aantal is recentelijk uiteindelijk gebleken nog veel hoger te liggen) - destruction of facilities of power generation

- 2BProvisional Assessment of civilian casualties and de-struction - Yugoslav Government

-2CChronology of crimes and dishonor by NATO - report

-2DInformation on the consequences of NATO aggression in the field of health care and protection - Serbian Government

- 3Indictment with respect to NATO's war crimes

-4ANATO-Bombardments; Consequences for the environment and human settlements - UNEP-Report

-4BAppeal with regard to the environmental consequences of NATO's bombardments

-4COkologische Folgen der NATO-bombardierung - Serbian government

-5AArtikelen-compilatie over de gevolgen van het gebruik van verarmd uranium bij de NAVO-bombardementen

-5BVerslag rapport van NAVO-secretaris Robertson aan VN-Secretaris Kofi Anan over de locaties van verarmd uranium in Joegoslavië als gevolg van de NAVO-bombardementen

-6Verslag Amerikaanse fact-finding commission over de humanitaire situatie in Kosovo tijdens de NAVO-oorlog

-7Days of Terror - Rapport over de terreur tegen de niet-Albanese bevolking na de NAVO-oorlog tegen Joegoslavië

-8Albanian terrorism culminated after arrival of KFOR - publicatie

-9Terrorist and other acts of violence in Kosovo - report dated 20-1-2000 by Serbian Government

-10The Kosovo Cover-Up; Newsweek May 2000

-17NATO Airstrikes against Yugoslavia and international law and morality - paper

-20'Humanitaire Interventie' - Rapport van de Adviesraad International Vraagstukken en van de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken

-21'NATO/Federal Republic of Yugoslavia - "collateral

damage or unlawful killing ? - Violations of the Laws of War by NATO during Operation Allied Force' - Report Amnesty International June 2000

-22'Clusterbommen - NAVO wierp verboden explosieven' - Elsevier 11-3-2000

-23'Kosovo one year on' - NATO-report by NATO secretary Robertson - april 2000

-24Artikelen-compilatie over de terreur tegen de niet-Albanese bevolkingsgroepen in Kosovo na machtsovername door NATO

-25Artikelen-compilatie over het mislukken van de zgn. 'humanitaire doelstelling' van de NAVO-oorlog

- 26January 2000 Report by Amnesty International with regard to the general situation in Kosovo

-27Artikelen-compilatie over de onwil van de NAVO-landen om de multi-ethniciteit in Kosovo in stand te houden

-28Artikelen-compilatie over de valse NAVO-voorstellingen m.b.t. aantallen Albanese slachtoffers door Joegoslavië

-29Artikelen-compilatie over de kwade opzet van de NAVO om met Joegoslavië in oorlog te komen

-34'NATO Crimes in Yugoslavia' - 2 delen; Witboek van de Joegoslavische regering over de gevolgen van de NAVO-bombardementen van de burgerbevolking in Joegoslavië

-35'Den Haag verrast door keus burgerdoelen' - perspublicatie

-37 'Gedenkbuch - Helden der Vaterlandes' - rapportage over militaire slachtoffers NAVO-agressie - Joegoslavische Regering

24. Producties die de Staat der Nederlanden kennelijk als lucht wenst te beschouwen en die dan ook in processu in het luchtledige zijn blijven hangen.

Maar waarvan de inhoud, bij gebrek aan gemotiveerde betwisting door de Staat der Nederlanden, desalniettemin als in rechte vaststaand had moeten worden beschouwd.

25. Door nochtans een dergelijke weerspreking achterwege te laten, hebben de rechters met hun afwijzende oordelen in de beide feitelijke instanties een politiek statement afgegeven, in plaats van zich door het recht te laten leiden.

Reeds hierom kan 's-Hofs arrest geen stand houden.

Versluierend taalgebruik door de Staat over de Nieuwe Oorlog als stap tot beïnvloeding van rechtsoordelen

26. Bij de hierboven uiteengezette 'nieuwe' benadering van oorlog door de Staat der Nederlanden hoort ook een nieuwe retoriek. Media-strategen bepalen het taalgebruik.

Consequent wordt daarin het ware karakter van de 'nieuwe' oorlogen verhuld in wollig taalgebruik.

27. Zo wordt stelselmatig vermeden om deze oorlog tegen Joegoslavië, waarin - naar wat van algemene bekendheid is - door de NAVO-landen een groter explosief vermogen werd ingezet als gedurende de gehele Tweede Wereldoorlog door de geallieerden tegen Duitsland werd gebruikt, ook als oorlog te betitelen.

In plaats daarvan wordt door de Staat der Nederlanden en zijn bondgenoten systematisch gesproken van 'de militaire luchtakties tegen Joegoslavië'.

28. Het door Westerse spin-doctors vormgegeven mystificerende taalgebruik inzake oorlog, waarin de verschrikkingen van het oorlogsbedrijf van hun werkelijke dimensies worden ontdaan, heeft niet alleen ten doel de publieke opinie te beinvloeden, maar wordt door de Staat der Nederlanden evenzeer benut om rechtsoordelen tot stand te brengen.

29. Cruciale rechtsoordelen terzake worden op die manier mede bepaald door de voorstelling van zaken dat eigenlijk van een oorlog niet kan worden gesproken, en dat het hier, in plaats van om oorlogsverschrikkingen die over Joegoslavië en zijn bevolking werden gebracht, meer ging om een soort pedagogische koestering van 'Milosevic'.

30. Nu wat wordt aangeduid als 'de luchtacties tegen Joegoslavië', in het daarvan in het Westen geschapen beeld, mijlenver zou afstaan van wat in het Handvest van de Verenigde Naties wordt aangeduid als 'de gesel van de oorlog', durft de Staat het vervolgens aan om dan te stellen - overigens zonder enige feitelijke of juridische onderbouwing - dat deze oorlog en de gevolgen hiervan niet onrechtmatig zouden zijn jegens alle Joegoslavische burgers, ook niet als het hier zou gaan om een onrechtmatige agressie-oorlog.

31. De Staat der Nederlanden neemt het gemanipuleerde beeld van deze oorlog, aldus virtueel ontdaan van al zijn werkelijke dimensies van verschrikkingen, dan vervolgens te baat om ook nog eens de stelling aan te gaan dat deze oorlog, als onrechtmatige agressie-oorlog, zelfs niet onrechtmatig zou zijn jegens alle Joegoslavische militairen.

Wederom zonder enige feitelijke of juridische onderbouwing.

32. Ten onrechte heeft het Hof klaarblijkelijk in datzelfde virtuele beeld van de oorlog, waaruit alle verschrikkingen zijn weggemanipuleerd, aanleiding gezien van hetzelfde standpunt uit te gaan als hier door de Staat wordt gepredikt.

33. Ten onrechte heeft, in het licht van de hierbij aan de orde zijnde rechtvragen en van de terzake door eisers ingenomen stellingen, het Hof het daarbij zelfs niet nodig geacht om dit oordeel te expliciteren, laat staan dat het Hof de moeite heeft genomen dit oordeel te motiveren.

De stellingen van eisers herschreven, om ze vervolgens gemakkelijker te kunnen laten afdoen

34. De Staat schroomt voorts niet om een tenminste misleidende voorstelling te geven van de stellingen van eisers, waar hij onder 4.2. van de schriftelijke toelichting stelt dat eisers zouden betogen dat het in een oorlog onvermijdelijk de bedoeling zou zijn om de 'de inwoners' van het aangevallen land nadeel toe te brengen en in hun persoon aan te tasten.

Waarna de Staat vervolgens onder 4.4 de aldus herschreven stellingen van eisers te lijf gaat, aanvoerende dat de Staat uitdrukkelijk betwist het oogmerk te hebben gehad 'de ingezetenen' van de FRY schade toe te brengen en dat het Hof kennelijk de zienswijze deelt dat bij oorlogvoering in strijd met het agressieverbod niet eo ipso het oogmerk voorstaat om 'de ingezetenen' te benadelen.

35. Eisers hebben echter helemaal niet gesteld dat het in een oorlog onvermijdelijk de bedoeling zou zijn om 'de inwoners' of 'de ingezetenen' van het aangevallen land schade toe te brengen of in hun persoon aan te tasten.

36. Wat eisers, die in hun stellingen uitdrukkelijk een onderscheid maken tussen combattanten en non-combattanten en die de totaal verschillende positie van deze beide categorieën in een situatie van gewapend conflict hebben benadrukt, wél hebben gesteld is:

- dat de militairen van een aangevallen staat in een situatie van oorlog onvermijdelijk het doelwit vormen;

- dat zij in een situatie van rechtmatige oorlog niet alleen het natuurlijk doelwit zijn van aanvallen, maar ook - doorgaans - het legitieme doelwit vormen, behoudens in geval van disproportionaliteit, het gebruik van verboden wapens en van verboden methoden van oorlogvoering;

- dat het derhalve in de natuur van de oorlog ligt - en als zodanig een ervaringsgegeven is zo oud als de mensheid zelf - dat in geval van oorlog bij de aanvallende partij het oogmerk voorstaat om de militairen van de aangevallen staat nadeel toe te brengen en in hun persoon aan te tasten;

- dat dit dan ook niet verder als zodanig door eisers bewezen hoeft te worden, doch dat het daarentegen juist aan de Staat zou zijn om aan te tonen dat dit hier nu juist in déze oorlog, dan wel met betrekking tot déze specifieke eisers, anders zou liggen;

- dat naar opgaaf van de Joegoslavische regering ruim 1000 militairen als gevolg van de NAVO-agressie gesneuveld zijn, hetgeen de aannname rechtvaardigt dat een veelvoud hiervan als gevolg hiervan gewond is geraakt;

- dat het oogmerk om militairen van de tegenpartij nadeel toe te brengen en in hun persoon aan te tasten weliswaar een - doorgaans - gelegitimeerd oorlogsdoel vormt in een situatie van een rechtmatige oorlog, maar dat dit totaal anders ligt in een situatie van een onrechtmatige agressie-oorlog;

- dat in een situatie van een onrechtmatige agressie-oorlog onmogelijk kan worden volgehouden dat de militairen van de aangevallen staat een gelegitimeerd oorlogsdoel zouden vormen;

- dat dit dus ook voor eisers geldt in de door het Hof gepleegde aanname dat hier sprake zou zijn geweest van een onrechtmatige agressie-oorlog;

- dat de burgerbevolking van de aangevallen staat nimmer tot inzet mag worden gemaakt van aanvallen en dat in geval van een onrechtmatige agressie-oorlog de militairen van de aangevallen staat op gelijke voet bescherming van het recht toekomt als de burgerbevolking;

- dat de NAVO-agressors, waaronder de Staat der Nederlanden, echter bovendien de burgerbevolking en burger-objecten geenzins hebben ontzien, hetgeen eisers met een veelvoud van - door de staat onweersproken gelaten - bewijsstukken hebben gestaafd,

- dat de NAVO-agressors zich daarenboven schuldig hebben gemaakt aan volstrekt disproportioneel wapengeweld, hetgeen eveneens, onweersproken, met tal van bewijsstukken is gestaafd;

- dat niet alleen de burgerbevolking als gevolg hiervan werd geslachtofferd en onrechtmatigerwijs in de waagschaal werd gesteld, maar dat ook de militairen, waaronder eisers, als gevolg van dit niet-onderscheidend en disproportioneel oorlogsgeweld met extra gevaren werden geconfronteerd en dat zij ook daardoor in die zin extra werden benadeeld, nu de verwoesting van de infrastructuur van hun land, diens voorzieningen, bestaansmiddelen en hulpbronnen, uiteraard ook voor hen, als burgers en ingezetenen van de FRY, verder desastreuze consequenties heeft.

37. Door deze stellingen van eisers kreupel te maken, meent de Staat ze gemakkelijker te kunnen afdoen.

Klinkklare leugens en huichelachtigheid van de Staat ten aanzien van zijn ware bedoelingen ten aanzien van eisers als Joegoslavische militairen tijdens de NAVO-oorlog tegen Joegoslavië

38. De Staat voert de huichelachtigheid over de werkelijke dimensies van oorlog ten top, waar hij, onder 5.3 van de schriftelijke toelichting, vlakweg meent te kunnen ontkennen dat hij eisers, als militairen in dienst van de FRY, naar het leven heeft gestaan en ronduit loochent er ook anderszins op uit te zijn geweest om hen in hun persoon aan te tasten.

39. Diezelfde volstrekte hypocrisie zien we terug onder 4.5 van de schriftelijke toelichting, waar wordt beweerd dat dat de Staat al eerder zou hebben ontkend dat hij 'er middels de oorlogshandelingen op uit was om hen van het leven te beroven of anderszins uit te schakelen' en onder 6. 2 van de toelichting, waar de Staat brutaaalweg ontkent dat van een bedoeling om eisers te vermoorden en anderszins in hun mensenrechten aan te tasten sprake was.

40. Klaarblijkelijk moeten de maandenlange bombardementsvluchten, die dag en nacht doorgingen, met meer dan 30.000 sorties en waarbij een groter explosief vermogen werd ingezet dan in de hele Tweede Wereldoorlog het geval was, en waarbij - zoals door eisers, onweersproken door de Staat, met tal van bewijsmiddelen is geschraagd - onder anderen ook nog sprake was van het gebruik op grote schaal van clusterbommen en van munitie met verarmd uranium, gezien worden als pogingen om het Joegoslavische leger, waaronder eisers, onder de kin te kriebelen.

41. En is het feit dat meer dan 1000 militairen zijn omgekomen, met - naar valt aan te nemen - een veelvoud daarvan aan gewonde soldaten, te wijten geweest aan het feit dat zij daarbij gestorven zijn van het lachen.

42. Aan het feit dat de Staat der Nederlanden, gezamenlijk en in vereniging met de andere NAVO-bondgenoten, het op hen gemunt zou kunnen hebben gehad, kan het immers, naar de Staat meent te mogen beweren, niet gelegen hebben. Want daarvan was, zo zegt de Staat, geen sprake.

43. En zo introduceert de Staat der Nederlanden dan, voor het eerst in de geschiedenis van de mensheid sinds Kaïn en Abel, een geheel nieuw type oorlog.

Een type oorlog waarin het, voor het eerst in de geschiedenis, niet de expliciete bedoeling is om combattanten van tegenpartij fysiek uit te schakelen, en ze daartoe dan ook naar het leven te staan.

44. Een dergelijke huichelachtige kwebbelarij is alles verslindend. Zo'n voorbeeldloze schijnheiligheid over het wezenlijke karakter van de oorlog roept alleen maar een kramp van wwerzin op.

Kafka op en top: de gekozen objecten van vernietiging moeten bewijzen dat hun vernietigers op hun vernietiging uit waren

45. Het is daarbij van een Kafka-eske dimensie dat eisers, als soldaten in oorlogstijd maandenlang het doelwit van een nooit eerder in de geschiedenis samengetrokken vernietigingsapparaat, zouden hebben te bewijzen dat de Staat der Nederlanden, tesamen en in vereniging met de andere NAVO-landen, erop uit was om hen uit te schakelen.

Het Hof laat eisers zonder enige rechtsbescherming tegen pogingen van de Staat om hen onrechtmatigerwijs te vernietigen

46. De Staat der Nederlanden draait er voorts om heen, als het gaat om te responderen op de vaststelling van eisers, dat het arrest van het Hof eisers tegen onrechtmatige pogingen om hen met grof wapengeweld uit te schakelen zonder rechtsbescherming laat.

47. Onder 11.2 verwijst in dat verband de Staat naar ronduit imaginaire voorzieningen, waar hij stelt:

"In de tweede plaats is de conclusie van eisers dat zij geen enkele rechtsbescherming zouden kunnen inroepen bij de Nederlandse rechter onjuist. Het hof heeft nu juist aangegeven voor welke voorzieningen onder welke voorwaarden plaats zou zijn".

De rechtsregel die het Hof had behoren aan te vullen

48. En daarmee komt dan tegelijkertijd de vraag aan de orde, die de Staat stelt onder 12.1 van de schriftelijke toelichting: de vraag welke rechtregel het Hof ambtshalve had moeten aanvullen.

Dat is dan uiteraard de rechtsregel die eisers bescherming vermag te bieden tegen het tegen hen gerichte onrechtmatige geweld van de Staat der Nederlanden.

Het recht op schadevergoeding - aanname van psychische schade bij dreiging van wapengeweld naar Nederlands recht

49. Over de door eisers gevorderde schadevergoeding valt nog dit te zeggen.

Het is hier ter lande een vaste praktijk dat, wanneer iemand het slachtoffer is geworden van een bedreiging met een vuurwapen, het Schadefonds Geweldsmisdrijven, indien daarop door de betrokkene een beroep wordt gedaan, zonder meer tot uitkering overgaat.

Dit zonder een nader onderzoek in te stellen of er inderdaad psychiese schade als gevolg hiervan is opgetreden.

50. De achtergrond hiervan is dat de praktijkervaringen hebben uitgewezen dat een bedreiging met een vuurwapen strijk en zet dermate traumatiserend werkt, dat zonder meer aangenomen dient te worden dat psychische schade daarvan het gevolg is.

51. Des te meer heeft dit te gelden voor de maandenlange bedreigingen met het, als onrechtmatig te betitelen, meest extreme en grootschalige wapengeweld, waaraan eisers in cassatie onderhevig zijn geweest.

Onrechtmatig wapengeweld in het kader van 'de gesel van de oorlog' en psychische schade

52. Middels dit onrechtmatige wapengeweld werd maandenlang - zoals de preambule van het Handvest van de Verenigde Naties dit betitelt - 'de gesel van de oorlog' rechtstreeks en direkt over hen gebracht.

Deze 'gesel van de oorlog' behoort - en daar is mondiaal eenstemmigheid over - tot de ergst denkbare verschrikkingen.

53. Deze verschrikkingen vormen reeds op zichzelf een voldoende grondslag voor de gevorderde schadevergoeding.

De onvermijdelijke psychische schade die deze verschrikkingen met zich mee hebben gebracht voor eisers, die onder voordurende dreiging van bombardementen hebben moeten leven en die ook allen, meer of minder van dichtbij, zulke bombardementen hebben meegemaakt, treedt steeds duidelijker aan het daglicht.

Zoals met name ook van de eisers Radomir Zikovic, Mile Migailovic en Vladimir Kostic al eerder expliciet is vermeld.

54. Ook valt zeker niet uit te sluiten dat de in de beide feitelijke instanties als eiser opgetreden Goran Vasic fysiek het slachtoffer is geworden van dit - onrechtmatige - wapengeweld.

Grondslagen van de schadeclaims

55. De geëiste schadevergoedingsbedragen moeten in dit verband beschouwd worden als primair een marginale vergoeding voor de geleden - en nog te lijden - immateriële schade. Terwijl zij voorts, secundair, ook kunnen gelden als een tegemoetkoming in de medische kosten die aangewend moeten worden om de geleden schade aan de gezondheid te bestrijden, dan wel voor de kosten die gemaakt zullen moeten om tenminste nog enigzins de rechtstreekse en indirecte materiële gevolgen van de oorlog te doen verlichten.

56. Eisers beroepen zich, terzake van de gevorderde schadevergoeding, niet alleen - en zelfs niet primair - op artikel 3 van de IVe Haagse Conventie en artikel 91 van het Eerste Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève.

Dit hoewel eisers van oordeel zijn dat zij ook op basis van deze verdragsartikelen een individueel recht op schadevergoeding jegens de Staat der Nederlanden geldend kunnen maken, als voor het onrechtmatige oorlogsgeweld rechtstreeks medeverantwoordelijke partij.

57. Primair baseren zij hun recht op schadevergoeding op schending van hun fundamentele mensenrechten.

58. Het lijdt daarbij geen twijfel dat, naar de huidige stand van het volkenrecht, bij schending van mensenrechten de

slachtoffers hiervan een eigen, individueel en zelfstandig vorderingsrecht tot schadevergoeding jegens de schendende Staat toekomt.

Dat hiervan sprake is, wordt thans algemeen aangenomen.

59. Bij hun eis tot schadevergoeding baseren eiser zich primair op deze rechtsontwikkeling, die voor hen een individueel vorderingsrecht op schadevergoeding bij ernstige mensenrechten-schendingen erkent.

Handhaafbaarheid van de fundamentele mensenrechten, ook indien de mensenrechtenverdragen daar niet in zouden voorzien

60. Met de strikte bescherming van de mensenrechten is een algemeen aanvaard rechtsprincipe gemoeid, dat beschouwd moet worden als deel uit te maken van het volkenrechtelijke gewoonterecht.

61. Dit laatste impliceert dat deze fundamentele mensenrechten ook dan te allen tijde door de rechter als handhaafbaar moeten worden aangemerkt, indien:

- deze fundamentele mensenrechten en hun bescherming niet expliciet in enig verdrag zouden zijn vastgelegd;

- zij wél in mensenrechten-verdragen zijn vastgelegd, maar

deze mensenrechten-verdragen niet door enig bij mensenrechten-schendingen betrokken land worden onderschreven;

- de mensenrechten-verdragen waarin zij zijn vastgelegd wél door enig bij mensenrechten-schendingen betrokken land worden onderschreven, maar de handhaving van daarvan in bepaalde gevallen niet ingeroepen zou kunnen worden via de bepalingen van deze verdragen;

- de mensenrechten-verdragen waarin zij zijn vastgelegd wél door enig bij mensenrechten-schendingen betrokken staat worden onderschreven, maar deze verdragen ook overigens in bepaalde situaties van schendingen geen rechtsbescherming voor de gelaedeerden zouden vermogen te bieden.

62. Dat niemand willekeurig van het leven mag worden beroofd, geldt daarbij niet alleen als het meest vooraanstaande mensenrecht, maar moet tevens als een absoluut geldend recht worden beschouwd. Dat als zodanig bovendien tot het ius cogens

behoort.

63. Wat als willekeurige beroving van het recht op leven moet worden beschouwd, wordt verder door het recht uitgemaakt.

Slechts rechtmatige oorlogshandelingen kunnen leiden tot niet- willekeurige inbreuken op het recht op leven of het dreigen daarmee

64. In oorlogsomstandigheden zijn inbreuken op het recht op leven, als gevolg van oorlogshandelingen, alleen dan niet als onrechtmatig aan te merken, indien een dergelijke inbreuk plaats zou vinden als gevolg van rechtmatige oorlogshandelingen.

Aldus wordt nog eens uitdrukkelijk bepaald in de artikelen 15 jo artikel 2 van Europees Verdrag voor de rechten van de mens.

65. Aangenomen moet worden dat dit, mutatis mutandis, ook geldt voor inbreuken op andere mensenrechten, zoals bijvoorbeeld het recht op genot van eigendom, waarborging van de lichamelijke integriteit, etc.

66. Nu tot uitgangspunt wordt genomen dat het in de onderhavige situatie om een onrechtmatige agressie-oorlog zou gaan, kan daarbij van rechtmatige oorlogshandelingen geen sprake zijn geweest.

Zodat elke aanranding van het recht op leven, als gevolg van de oorlogshandelingen, dienovereenkomstig als een willekeurige beroving van het recht op leven dient te worden aangemerkt.

Dreiging met onrechtmatig wapengeweld op dezelfde voet onrechtmatig als het onrechtmatige wapengeweld zelf

67. Zoals ook in de Advisory Opinion van het Internationaal Gerechtshof inzake de rechtmatigheid van het dreigen met en het gebruik van kernwapens uitdrukkelijk wordt onderstreept, is het het dreigen met onrechtmatige oorlogshandelingen evenzeer onrechtmatig als het daadwerkelijk voltrekken daarvan.

Beiden vormen immers een fundamentele schending van het agressieverbod.

Zie de Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports 1996, 225 in de door eisers als prod. 4 in eerste aanleg overgelegde Nederlandse vertaling onder 47: indien in een gegeven geval het gebruik van geweld zelf onrechtmatig is - om welke reden dan ook dan is de dreiging om zulk geweld te gebruiken eveneens onrechtmatig.

68. Dit geldt dus ook voor de willekeurige bedreiging van het recht op leven van eisers, waaraan zij als gevolg van de onrechtmatige oorlogshandelingen onderworpen zijn geweest.

69. Mutatis mutandis geldt dit ook voor al hun andere mensenrechten, die in een oorlog op het spel komen te staan.

Recht op schadevergoeding, ook bij eventuele niet-toepasselijkheid van de majeure mensenrechten-verdragen

70. Indien dan ook, terzake van de bescherming van deze mensenrechten, waaronder eerst en voor alles het recht op leven, tegen onrechtmatige aanranding hiervan en tegen - evenzeer onrechtmatige - dreiging van aanranding hiervan, om de een of andere reden van formeel-juridische aard geen beroep zou kunnen worden gedaan op de meest vooraanstaande mensenrechten-verdragen, in casu het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en/of het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, dan dient de rechter de bescherming van het recht om gevrijwaard te blijven van een willekeurige (bedreiging met) schending van het recht op leven in elk geval te baseren op de gewoonterechtelijke universele norm (van ius cogens), die aan deze verdragen ten grondslag ligt.

Opnieuw: de aanvulling van de rechtsgronden door de rechter -eventuele rechtsbasis voor de vorderingen in het nationale recht

71. Maar tevens had, zoals door eisers ook al in hun laatste cassatiemiddelen wordt aangevoerd, het Hof indien een dergelijk beroep niet op de bestaande mensenrechten-verdragen niet op gaan, in elk geval voorts ook nog dienen te onderzoeken of een dergelijk vorderingsrecht niet rechtstreeks zou voortvloeien uit andere rechtsgronden, waaronder - niet exclusief maar bepaald ook - het nationale recht.

72. In termen van nationaal recht is hier immers sprake van - onrechtmatige - aantasting van de grondwettelijk gewaarborgde persoonlijke integriteit en van, naar geldend Nederlands strafrecht, strafwaardige dreiging met en/of poging tot moord c.q. doodslag, dan wel dreiging en/of poging tot het toebrengen van ernstig lichamelijk letsel.

En het Hof had dan bepaald moeten onderzoeken of de aanspraken op schadevergoeding niet op deze grondslag als toewijsbaar behoorden te worden aangemerkt.

73. Dat het hier handelt om niet-Nederlanders, die buiten Nederlands territoir door de Staat in hun uitoefening van hun mensenrechten werden getroffen, doet hierbij aan aansprakelijkheid naar Nederlands recht geenszins af.

Waar het immers om gaat is dat de onderhavige rechtsschendingen, strafbaar naar Nederlands recht, als zodanig door de Nederlandse Staat werden begaan.

74. Door een dergelijk onderzoek niettemin achterwege te laten heeft het Hof het recht geschonden, nu voor een dergelijke toets door de rechter in ieder geval ook - onweersproken door de Staat - door eisers, in talrijke produkties, alle benodigde feiten waren aangedragen.

De volkenrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat der Nederlanden voor al hetgeen door de militaire gezamenlijkheid van de NAVO aan oorlogsdoelwitten werd gekozen, aan oorlogsdoelen werd gesteld en aan oorlogsdaden werd verricht

76. Tenslotte willen eisers nogmaals terugkomen op de het feit dat, naar geldend volkenrecht, de Nederlandse Staat volledig verantwoordelijk en aansprakelijk is voor alle handelingen die in gezamenlijkheid met de NAVO-bondgenoten zijn bedreven.

77. Het is een algemeen aanvaard volkenrechtelijk principe dat, waar meerdere staten gemeenschappelijk handelen, zij ieder voor zich hiervoor verantwoordelijk en aansprakelijk zijn.

Zie hiervoor ook de bijdrage van Ago in "State Responsibility", A/CN 4/307/Add. 2. p 4; ILC Report 1978, p. 243.

78. Zeker wanneer, zoals in casu, niet te achterhalen is welke vliegtuigen en welke andere oorlogsmiddelen van welke NAVO-Staat waar en wanneer, rechtstreeks en fysiek, een (onrechtmatige) bedreiging vormden voor het leven en de persoonlijke integriteit van eisers, alsmede, rechtstreeks en fysiek, betrokken waren bij en regelrechte oorzaak vormden van aantasting van ook andere mensenrechtenrechten van eisers, waaronder het recht om gevrijwaard te blijven van bedreiging van de lichamelijke integriteit, en de aantasting van de sociale mensenrechten, waaronder met name ook het recht op bestaanszekerheid en toekomstperspectief, waarvan ook eisers de dupe zijn geworden als gevolg van het onrechtmatige oorlogsgeweld, zou het stellen van de eis dat eisers zouden hebben aan te geven - en in het verlengde daarvan: zouden hebben aan te tonen - in hoeverre nu juist Nederlandse oorlogsmiddelen hier regelrecht fysiek bij waren betrokken niet alleen geheel in tegenspraak zijn met het hierboven vastgestelde volkenrechtelijke beginsel. Maar zou een dergelijke eis er in casu bovendien onontkoombaar toe leiden dat het in de praktijk onmogelijk zou zijn om welke schade-aanspraak dan ook geldend te maken. Dit aangezien de concrete schade-veroorzaker niet te achterhalen zou zijn.

79. Bovendien zou, bij het stellen van een dergelijke eis, eraan voorbij worden gegaan dat in het kader van de artikel 9 van het NAVO-Verdrag alle NAVO-leden in de NAVO-raad gelijkberechtigd een stem hebben.

Alle individuele NAVO-lidstaten behouden hun autonomie, hetgeen impliceert dat voortdurend ook voor alle belangrijke akties aan de individuele NAVO-lidstaten hun instemming gevraagd wordt.

80. Dit geldt dus onverkort voor de plannen voor wat wordt aangeduid als de 'luchtoperaties'.

Dat alle NAVO-lidstaten zich daaraan ook individueel volledig hebben gecomitteerd, moet niet alleen verondersteld worden, maar is bovendien ook duidelijk feitelijk gegeven.

81. Alle NAVO-lidstaten zijn dan ook uitdrukkelijk ook nog eens op deze feitelijke basis individueel voor het gezamenlijke optreden verantwoordelijk.

Het NAVO-plan voor deze 'luchtoperaties', waarin onderscheid werd gemaakt in verschillende fasen van optreden, werd immers expliciet door alle individuele NAVO-lidstaten geauthoriseerd, toen op 8 oktober 1998 de NAVO toestemming werd verleend om eventueel in militair in aktie te komen.

82. In de Duitse Bondsdag werd dit door de Bondsregering als volgt geformuleerd:

"Das Bündnis hat entschieden, den Eintritt einer humanitären Notlage durch den Einsatz von Streitkräfte abzuwenden. Der NATO-Rat hat die Operationspläne für begrenzte en in Phasen durchzuführende Luftoperationen am 8. Oktober 1998 abschliessend gebilligt und hat nach Zustimmung der Mitglieder der Allianz den Einsatz autorisiert."

(13. Wahlperiode, Drucksache 13/11469)

en:

"Die NATO, die Luftkriegsoperationen geplant und geführt hat, war bei der Zielplanung auf die Zuarbeit der Nationen angewiesen, da sie nicht über eigene Aufklärungsmittel verfügt."

(14. Wahlperiode, Drucksache 14/1788, unter I, Seite 3)

en:

"Im vorliegenden Fall ist eine Situation zu beurteilen, bei der keinerlei Automatik für die Bundesrepublik

Deutschland wirken kan. Vielmehr ist sie an allen Konsultationen und Beschlüssen im vollem Umfang mit einem Vetorecht für sich selbst beteiligt."

(Antwoord van de Duitse regering op de klacht tot deelneming aan onrechtmatig oorlogsgeweld bij het Bundesverfassungsgericht - antwoord van 30 maart 2000, Organstreitverfahren, BVerfG, 2 Senat, AZ: AZ: 2 BvE 6/99, p. 38)

en:

"Zielplanung und Zielauswahl sind im NATO-rahmen abgestimmt worden."

(14. Wahlperiode, Drucksache 14/5677, Antwort op vraag 42, S.35)

83. Ook hieruit blijkt onmiskenbaar dat alle NAVO-leden individueel hebben ingestemd met de gezamenlijkheid van het militaire optreden. En daarmee ook uitdrukkelijk in te stemmen hadden, wilde er überhaupt een basis zijn voor de oorlogvoering.

84. Dit accentueert en versterkt hun individuele verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor alles wat gezamenlijk werd ondernomen.

En daarmee de toerekenbaarheid van wat in dit gezamenlijke kader werd gepland en uitgevoerd aan elk der individuele lidstaten.

Waaronder dus uitdrukkelijk ook aan de Staat der Nederlanden.

Het Hof laat eisers met legen handen tegenover pogingen van de Staat om hen onrechtmatigerwijs te vernietigen, dan wel aan te tasten in hun persoon en hun overige mensenrechten onrechtmatigerwijs te schenden

85. Kernstelling van het Hof Den Haag in het bestreden arrest is dat er voor individuele gelaedeerden geen enkele rechtsbescherming zou zijn in te roepen tegen de gevolgen van onrechtmatig oorlogsgeweld, waaronder de (bedreiging met) schending van het recht op leven, ook niet wanneer deze gevolgen worden uitgedrukt in termen van ernstige mensenrechten-schendingen.

86. Dit impliceert dat in het geval dat een Staat onrechtmatigerwijs enige andere Staat de oorlog aan zou doen, de gelaedeerden van de daaruit voortvloeiende moord en doodslag, alsmede van de pogingen daartoe, geheel met lege handen zouden staan, als het erom gaat daartegen rechtsbescherming in te roepen.

87. Om de juridische absurditeit daarvan helder te maken, is in de schriftelijke toelichting (22-23 en 62-63) het voorbeeld geïntroduceerd van een Nederlandse agressie-aanval op Belgische militairen.

88. Niet valt aan te nemen dat het recht een dergelijk reusachtig hiaat zou bevatten.

Ook het Hof stemt in met het oordeel dat aan 'militair optreden dat niet anders dan met systematische schendingen van het recht kan worden uitgevoerd' een einde dient te worden gemaakt.

89. Blijkens het gestelde in rov. 14 in het bestreden arrest is ook het Hof klaarblijkelijk - terecht - van oordeel dat, indien het 'militair optreden niet anders dan met systematische overtredingen' van het recht kan worden uitgevoerd, de rechter niet anders kan doen dan op vordering van de hierbij direct betrokken eisers, hieraan een einde bevelen.

90. Indien uitgegaan wordt van de onrechtmatigheid van het oorlogsgeweld als in strijd zijnde met het ius ad bellum, zoals door het Hof in het bestreden arrest tot uitgangspunt wordt genomen, dan is elke vorm van 'militair optreden' daarmee eo ipso een systematische overtreding van het recht jegens degenen die daarvan het slachtoffer dreigen te worden

91. Het is onloochenbaar dat eisers behoren tot deze laatsgenoemde categorie.

92. Daarom geldt dan ook dat, zelfs indien het 's-Hofs oordeel omtrent het afwijzen van de claim van schadevergoeding stand zou kunnen houden, ook dan toch in elk geval blijft staan dat de President in eerste aanleg de vordering had behoren toe te wijzen.

Met conclusie tot: toewijzing van het cassatieberoep.